臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1379,20081120,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1379號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人丁○○
上列被告因違反保護令案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11533號），本院判決如下：

主 文

乙○○違反法院依家庭暴力防治法第十四條第一項所為之禁止實施家庭暴力、禁止騷擾、接觸行為之民事通常保護令裁定，處有期徒刑拾月。

事 實

一、乙○○係丙○○已逝世配偶之弟，為二等旁系姻親，2 人間有家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。

前於民國96年間因細故，乙○○持掃把毆打丙○○頭部，經本院於97年2 月29日以96年度家護字第1928號民事通常保護令，依家庭暴力防治法第14條第1項第1款、第2款之規定裁定其不得對丙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾、接觸、跟蹤、通話之行為，有效期間為6 月，乙○○並收受上揭裁定而知悉該保護令內容。

詎乙○○於知悉上開民事通常保護令裁定內容後，因不滿丙○○對其前揭行為，另提出傷害告訴（此部分傷害犯行，業經本院97年度審簡字第2133號判決拘役30日確定），乃基於違反民事通常保護令及傷害人之身體犯意，於前開保護令有效期間內之97年4月4 日凌晨1 時許，在高雄市○○區○○路10巷86號住處，手持菜刀1 把（未扣案、長約20公分、鐵製、非槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械）揮擊丙○○後腦1 刀，對其實施身體上之不法侵害，而為騷擾、接觸之違反保護令行為，致丙○○受有頭皮撕裂傷6 公分之傷害。

二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、告訴人警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查告訴人丙○○於警詢中之陳述為傳聞證據，而為被告及辯護人所否認其證據能力，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2 之適用餘地，亦無同法第159條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，自不具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均同意其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦認於前揭時、地，有為違反保護令、傷害之犯行，惟辯稱：其無殺人故意，其係要砍告訴人手臂，因告訴人閃躲，而砍到頭部，其當天有喝酒云云。

經查：

（一）被告前於96年間因細故，持掃把毆打告訴人頭部，經本院於97年2 月29日以96年度家護字第1928號民事通常保護令，裁定其不得對丙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得為騷擾、接觸、跟蹤、通話之行為，有效期間為6 月，被告收受上揭裁定並知悉該保護令內容後，仍於前揭時、地，手持菜刀揮擊告訴人後腦1 刀，致其受有頭皮撕裂傷6 公分之傷害一節，業據被告自承在卷（見警卷第2 至3 頁、偵卷第16頁、本院卷第28頁），核與告訴人於偵訊及本院審理時、被告之父甲○○於本院審理時之證述相符（見偵卷第10頁、本院卷第30至35頁、第36至38頁）。

此外，並有本院民事通常保護令影本、高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）處理家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄表、國軍左營總醫院（下稱國軍醫院）受理家庭暴力事件驗傷診斷書、高風險家庭評估表、左營分局處理家庭暴力案件現場報告表、國軍醫院急診創傷病歷影本、藥品處方箋影本、理學檢查影本、救護紀錄表影本各1份、家庭暴力被害人醫療驗傷病歷記載注意事項影本2 紙及現場照片6 張在卷為佐（見警卷第10至13頁、第15至20頁、第23至25頁、本院卷第17至20頁），足徵被告自白與事實相符，堪信屬實。

（二）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104 號判例參照）。

又按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第130 、1309號判例參照）。

是殺人罪與傷害罪主要之區別，乃視加害人有無殺意為斷，而傷害部位是否為致命、重要部位，尚非認定殺意之絕對標準。

1.本件公訴人雖以被告持刀砍擊告訴人腦部，係人體重要脆弱部位等情，認被告有殺人犯意，惟被告與告訴人間，前係因被告不願讓告訴人繼續住於本家而生傷害糾紛，而本件發生原因係2 人於96年間之傷害事件，告訴人除聲請保護令外，另提起傷害告訴，致被告心生不滿一情，業據告訴人、證人甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第30、31、35、37頁），被告亦坦認在卷（見警卷第3 頁），則被告與告訴人間雖有糾紛存在，然其等實無深仇大恨，被告殆無僅因細故遂萌生殺人犯意之理。

且參酌被告揮刀後，並無進一步追砍告訴人等情，亦經告訴人及證人甲○○於本院審理時證述甚詳（見本院卷第32、33、34、37頁），茍被告自始即基於殺人犯意而為，大可於告訴人受傷後，繼續揮擊，何須於揮擊一刀後即停止？則告訴人焉有不當場斃命之理？足徵被告並無致告訴人於死之心。

告訴人亦於本院審理時證稱：被告應只是教訓我的意思，不是殺人的意思等語（見本院卷第35頁），是難謂被告有何殺人犯意。

雖告訴人稱：其騎車離開現場時，被告有在後追及等語（見本院卷第35頁），然被告自承其僅欲阻止告訴人報警等語（見本院卷第44、46頁）。

查被告與告訴人2人身高，分別為175 公分及155 公分，業據被告及告訴人陳明在卷（見本院卷第35、46頁），則衡情被告身材高壯，相較告訴人女子孱弱，苟被告自始有致告訴人於死之決心，即可當場繼續施暴，阻止其離去，縱有其父甲○○在場，然已年屆68歲（見本院卷第29頁），亦難阻止被告，被告有何不當場阻止之理？準此，苟非被告無意致告訴人於死，其何能從容騎機車離開現場？足見被告所辯應非子虛。

2.復稽之前揭診斷書固記載：「頭皮撕裂傷6 公分」等語，有前揭診斷書附卷可稽，足見告訴人受有頭部之傷害。

惟告訴人於本院審理時證稱：醫生說只有裂開，沒有傷到骨頭，其隔天還有去上班，且其受傷流血後意識仍很清楚，係自己騎車去報警等語（見本院卷第34頁），復告訴人經救護車送至國軍醫院救治時意識清楚等情，亦有國軍醫院急診創傷病歷影本、救護紀錄表影本、家庭暴力被害人醫療驗傷病歷記載注意事項影本各1 份在卷可參（見本院卷第17、18頁反面、19頁反面），可知告訴人所受傷勢，僅為皮膚外傷，並無深度之傷害，顯見其傷勢無致命之危險，被告亦非猛力揮刀，是難據此認定被告確有殺人之犯意，益徵被告係基於傷害人之身體犯意而為之。

至被告雖辯稱：係要砍告訴人手臂，因告訴人閃躲，而砍到頭部云云，雖悖常情而不可採，然公訴人尚無提出其他積極證據足證被告確有殺人犯意，即難以被告前揭辯詞不可採信，遽為不利被告之認定。

3.又告訴人於本院審理時雖陳稱：被告係大力砍等語、被告於本院審理時供稱：使用刀械有經挑選、本案所用菜刀是最大把的刀等語，然告訴人、證人甲○○於本院審理時亦均證稱：該把菜刀鈍鈍的、不利等語（見本院卷第34、36頁），互核告訴人前揭所受傷勢，僅為皮膚外傷，已如前述，足認被告於前揭時、地手持之菜刀，刀鋒不利，且力道非猛。

又被告復供稱：水果刀尖銳，可能會致死，因此其才挑那把生鏽的刀等語（見本院卷第45頁），可知該把菜刀固經挑選，惟非基於挑選最大支的刀，而係基於該菜刀不銳利、非可致死之用意而為挑選，足徵被告並無致告訴人於死之意思，自難為不利被告之認定。

至被告另辯稱：案發當天其有喝酒云云，惟細繹被告對於本案發生之主要經過事實，均能適切闡述，且被告於本院審理時亦證稱：當天雖喝酒，但意識清楚等語（見本院卷第47頁），足見案發時被告意識清楚，自能辨識其行為違法性、及依其辨識而行為，而無精神障礙或心智缺陷等情，是難為有利被告之認定。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告之傷害及違反保護令犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反保護令罪、及刑法第277條第1項之普通傷害罪。

而被告係對於家庭成員即二等旁系姻親，故意實施身體上不法侵害之家庭暴力行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無傷害罪之罰則規定，故仍應依刑法傷害罪之規定處斷。

公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

又被告以1 傷害行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之違反保護令罪處斷。

爰審酌被告前於96年間，即因持掃把毆打告訴人頭部成傷，經本院以97年度審簡字第2133號判處拘役30日確定，猶不知悔改，本次再持危險性更高之菜刀傷害告訴人，且僅因細故動輒以暴力相向，不思以理性溝通處理家庭糾紛，惡性非輕，且未與告訴人達成和解；

惟犯罪後坦承犯行，尚有悔意，及被告素行、犯罪所受刺激、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。

至被告傷害告訴人所用之菜刀1 把，係其爺爺所有，並已丟棄，業據被告供承在卷（見本院卷第45、46頁），尚非被告所有，爰不予宣告沒收之。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，家庭暴力防治法第61條第1款、第2款，刑法第11條前段、第277條第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 鄭詠仁
法?官 方錦源
法?官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 楊馥如
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第277條第1項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條第1款、第2款
違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。