臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1390,20081119,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1390號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
共 同
選任辯護人 莊進祥律師
上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14003號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。

扣案如附表所示之物，沒收之。

乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑捌月。

扣案如附表所示之物，沒收之。

事 實

一、丙○○係高雄籍「再發億號」（編號CT2-4290號）（起訴書誤載為編號CT4-1314號）漁船船長，乙○○為該船船員，渠等明知依行政院公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款之規定，原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品，其重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，不得私運。

竟仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，一同駕駛上開漁船，於97年3 月10日9 時20分許，以捕魚名義由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，以不詳方式，在東經117 度10分、北緯23度12分之南中國海域，取得原產地為大陸地區之海瓜子1,714 公斤、花蛤4, 543公斤，共計6,257公斤漁貨後，旋共同將之搬運至「再發億號」漁船上私運進口。

嗣於同年月26日12時0 分許，丙○○、乙○○2 人運送前開漁貨自高雄第二港口中和安檢所報關進港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得如附表所示之漁貨（現由丙○○保管中），始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查：證人即是時擔任高雄港第二港口綜合安檢所副所長之甲○○於偵訊中之證述，及機漁船（含船員）進出港檢查表（警卷第19頁）、高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書（警卷第20頁）、岸巡總隊中和安檢所漁船捕獲海瓜子、花蛤紀錄表（警卷第18頁）、漁船（貨）具領保管切結書（警卷第16頁）、行政院農業委員會90年9 月13日（90）農漁字第901224404 號函（本院審訴卷第32頁）各1 紙，檢察官、被告丙○○、乙○○及其等選任辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

二、按鑑定人依法應具結而未具結者，其鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 定有明文。

查：鑑定人甲○○於本院審理中供前具結，有鑑定人結文1 紙（本院卷第42頁）在卷供參，故其鑑定意見自有證據能力。

三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。

卷附現場照片12張（警卷第22頁至第29頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

四、再行政院農業委員會漁業署97年7 月4 日漁二字第0971214096號函及所附出海作業航跡資料（偵卷第27頁至第28頁），為儀器紀錄「再發億號」航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能力。

五、按刑事訴訟法第159條之4 對於具有高度特別可信之文書，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。

查本件辯護人主張無證據能力之岸巡第五總隊中和安檢所職務報告書（警卷第1 頁）、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真（警卷第14頁至第15頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且其等均為本案發生後，由警員或其他專家針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，，亦非第159條之4第3款之文書，故均不具有證據能力。

六、本件其餘未經引據為被告犯罪之事證，用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法之所禁，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○、乙○○2 人固均不否認載運如附表所示物品，於高雄港第二港口中和安檢所報關入港時為警查獲等情，惟均矢口否認有何違反懲治走私條例之犯行，並辯稱：所扣案之漁獲均為自己捕獲，並非自大陸地區私運進口，且伊等不知扣案之漁貨係屬管制物品云云。

惟查：

（一）被告丙○○為高雄籍「再發億號」（編號CT2-4290號）漁船之船長，被告乙○○為該船船員，其等於97年3 月10日上午9 時20分許，共同駕駛「再發億號」自高雄第二港口中和安檢站報關出港後，航程超過臺灣海峽中線，並於97年3 月26日中午12時許，運送海瓜子1,714 公斤及花蛤4,543 公斤，共計6,257 公斤之漁貨，自高雄第二港口中和安檢所報關進港乙節，與證人甲○○於偵查及本院審理中之證述大致相符，並有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書、行政院農業委員會漁業署97年7 月4 日漁二字第0971214096號函及所附出海作業航跡資料、岸巡總隊中和安檢所漁船捕獲海瓜子、花蛤紀錄表、漁船（貨）具領保管切結書各1 紙，及漁船現場照片共12張附卷可稽，此部分事實，堪以認定。

（二）再按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。

質言之，當（1） 一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，（2） 原產地為大陸地區，（3） 完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上3 要件均具備，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。

而本件被告未經申報，單次出海即運載總重量超過1,000 公斤之海瓜子、花蛤等屬於海關進口稅則第3 章之貝類，進入我國領海等情，已有前開證據足資證明。

又被告2 人此次出海取得漁貨之地點，係在北緯23度12分，東經117 度10分左右之海域乙情，此有行政院農業委員會漁業署97年7 月4 日漁二字第0971214096號函及所附出海作業航跡資料可資佐證，並為被告丙○○在偵訊中所自承，且查該處係屬南中國海，為大陸地區沿岸海域，再海瓜子及花蛤等係棲息於沿岸潮間帶之泥沙中，此有行政院農業委員會90年9 月13日（90）農漁字第901224404 號函文附卷可佐。

是依該函文所示，上開貝類生長於潮間帶，而潮間帶為沿岸高低潮間之區域，不會出領海12浬之外，是依其地緣關係即可認定上開貝類之原產地為大陸地區，自為管制物品自明。

（三）被告丙○○、乙○○雖均辯稱：扣案之漁貨均為其等自行捕獲，並非自大陸地區私運進口云云。

辯護人並表示管制物品項目及其數額丙項第5款於今年年初甫修正，被告並不知法令已修改，亦不知其行為係屬違法云云。

惟查： 1、本件被告丙○○所駕駛之漁船為19.90 公噸之小型漁船，並有延繩20籠、籠具800 籠，漁獲對象為鮪、鰹、旗、鯛類、鱸類，漁場位置為我國近海及沿岸海域，此有高雄市未滿一百噸漁船出（進）港申請書、高雄市政府海洋局漁業執照各1 紙在卷足憑，是認上開漁船係以延繩釣法為主要之捕撈漁貨作業方式，並非設計以拖網為正常捕撈漁獲方式。

2、又「再發億號」於97年3 月26日進港接受行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所安全檢查時，「再發億號」作業天數僅有16天，一般一天合理漁獲量是300 公斤，16天是4.8 公噸，該船總漁獲是6,257 公斤，明顯超出正常值有2 公噸之多，此有行政院海岸巡防署90年8 月1 日（90）農漁字第901321239 號函在卷供參。

佐以該船型是延繩釣兼籠具的作業船體，亦無滾軸，僅能釣到中層魚類或迴游類，不適合為拖網作業，惟該船捕獲的海瓜子屬底棲生物，須以拖網作業為之，與該船的作業方式不符；

且該船沒有揚網機，無法起貨，被告的船頭雖有馬達（揚繩機），但嚴重生鏽，無法使用；

又船上耙具嚴重生鏽，並非呈現在海底拖行過後因與海底接觸、摩擦之光亮狀態，顯無使用痕跡，亦無使用捕魚後所產生之魚腥味；

且漁獲種類僅有海瓜子、花蛤，並無其他魚類夾雜等情，業據證人即當日對「再發億號」實施安全檢查之行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所副所長甲○○於偵訊及本院審理中結證實在（本院卷第30頁至第35頁，偵卷第7 頁至第8 頁），並有「再發億號」經安全檢查時之現場照片共12張可資佐證。

而證人同時具有多年查緝經驗，具有專門知識，亦以鑑定人身分具結提供專業意見，同上所述。

是被告2 人此次出海所捕撈之漁貨數量顯然高於一般正常捕獲量，且「再發億號」上所承載之作業漁具，船頭之揚繩機嚴重生銹無法使用，船尾並無拖曳沉放底層、吸收大量海水而增加重量之耙具之滾輪，實無法使用拖網漁具，施作拖網作業，亦無法用以捕撈海瓜子、花蛤等底棲性貝類，顯見上開查獲之貝類並非被告2 人自行捕獲。

3、被告丙○○雖辯稱該船裝有滾輪可供使用，但船尾滾輪係於本院查獲後始裝設乙情，業據被告丙○○自承在卷，佐以證人甲○○於本院審理中證稱：當時船尾無滾輪等語相符。

而船首之滾輪雖於本次出海時已有裝設，但證人甲○○於本院審理中證稱：其已嚴重生銹無法使用，顯不可能為拖網作業等語，佐以被告乙○○於偵訊中供稱：本次作業係船往前走，網子在後面拖等語，可認船之行進方向係由船首控制，若由船首掛網作業，船隻必退後行走，與一般作業方式有別，顯不合常理。

4、再被告乙○○於本院審理中供稱：雖為第一次與被告丙○○一同出海，但並非第一次出海捕魚等語（本院卷第39頁背面），且「再發億號」本次出航僅有被告2 人於船上作業乙情，為被告2 人所不爭執，並有進出港檢查報告表在卷可參。

是被告2 人於船上作業，受限於人力不足，理應互相協助處理各項漁撈作業，故被告乙○○對於船隻之操作及漁貨之捕撈方式應為瞭解，對於被告丙○○有私運管制物品之犯行，亦應有相當之認識，並予以協助。

5、又證人甲○○與被告2 人均無怨隙仇恨，實無須做出如上對被告不利之證詞，故證人甲○○所述檢查時所見之情形，應確實為安檢時「再發億號」之狀況。

是被告2 人前開所辯，顯係卸責之詞，委不足採。

（四）再被告丙○○雖辯稱：船尾無揚網機係因其等2 人均以自身之力撈補漁貨，且耙具因與海水接觸，故有生鏽現象，係屬正常，不能以此即認定上開漁貨並非自行捕撈云云。

惟船隻若以拖網方式作業捕撈漁貨，必須將拖網掛在船尾裝設之滾輪上，且以兩個滾輪平行拉取之方式行之，始能平均受力，避免拖網傾斜，或使力不足導致船隻翻覆；

再拖網吸收海水後，加上捕撈到之漁貨，重量應較原始繩重為大，而無法單純以人力拉取，故拖網作業之船隻上，均會裝設拉取拖網之滾輪；

另本件查獲之「再發億號」耙具上並無與生魚接觸所生之魚腥味，此有鑑定人甲○○於本院審理中證述明確（本院卷第30頁至第35頁）。

且「再發億號」船尾上僅有裝設單一揚網機，此有現場查獲照片在卷可參。

足認拖網與海水接觸後，已經增加重量，難以人力單純拉取，「再發億號」上又無足供拉取沈重拖網之器具，且拖網使用之耙具又無使用過後所產生之光亮痕跡，而係嚴重生鏽，且無使用過後之濃厚魚腥味，顯見被告2人並無使用過上開耙具捕撈漁貨，亦無可能以自身之力拉取拖網，實無自行捕撈查獲貝類之可能。

是被告丙○○前開所辯，亦不足採信。

（五）本件被告2 人被訴私運管制物品進口之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、核被告丙○○、乙○○所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。

被告2 人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告2 人私運約6 噸多漁貨進口，數量非少，對國家關貿利益與社會經濟秩序所生之危害，且被告丙○○僱用被告乙○○私運管制物品，居於主導地位，犯後態度非佳，不宜輕判；

被告乙○○雖受僱於被告丙○○，其對於本次私運管制物品犯行，仍有大量之行為協助，犯後並否認犯行，態度非佳，惟念渠等前均無刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行堪認良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

又得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照）。

復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號判決意旨參照）。

查扣案如附表所示之物，均係被告2 人所有，且為被告2 人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，且遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸上開所述責任共同原則，仍應依刑法第38條第1項第3款之規定予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第28條、第38條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李殷君
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 郭南宏
附表：
┌───┬──────┬───────┐
│編號  │名稱        │重量          │
│      │            │              │
├───┼──────┼───────┤
│1     │海瓜子      │1,714 公斤    │
├───┼──────┼───────┤
│2     │花蛤        │4, 543公斤    │
├───┼──────┼───────┤
│      │            │共計6,257公斤 │
└───┴──────┴───────┘
附錄論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。