臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,訴,1701,20100309,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第1701號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丙○○
上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25823 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑貳月。

減為有期徒刑壹月。

丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑貳月。

減為有期徒刑壹月。

事 實

一、甲○○、丙○○分別為永裕1 號漁船（編號：CT6-0608）之船員、廚師，其等與永裕1 號漁船之船長戊○○、大副丁○○、輪機長乙○○（該3 人另案審理），均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，1 次私運原產地為國外或大陸地區未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）10萬元，或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由戊○○駕駛永裕1 號漁船搭載丁○○、乙○○、甲○○、丙○○，於95年8 月25日下午4 時20分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，向西方航行，途中僅數次短暫停留，而於同年8 月27日下午7 時29分許，抵達大陸地區廣東省九龍長山灣某港區，以不詳方式購買當地生產之管制物品狗母魚4,095 公斤、非當地生產之馬舌鰈魚（學名：Reinhardtius Hippoglossoides）55,062公斤（均扣除冰水重量）等重量均已逾1,000 公斤管制數額之管制進口物品後，再由其等5 人裝載於船艙內私運進口，嗣於同年9 月4 日晚上11時40分許，運送上開狗母魚、馬舌鰈魚自高雄第二港口中和安檢所報關進港，私運上開管制物品進入臺灣地區，而於同年9 月5 日下午2 時許，在高雄市小港區臨海新村漁港，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局會同中和安檢所及高雄市機動查緝隊人員共同實施監卸及安檢勤務，當場查扣上開裝載成箱之私運管制進口物品，始悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之認定：㈠公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍，此有最高法院98年度台上字第5814號判決意旨可資參照。

而本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範，依上所述應有證據能力。

㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198條規定，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208條第1項、第206條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。

而本件經查：⒈臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；

而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示可資參照，且依漁業署96年12月31日漁二字第0961235608號函所示，亦認該署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定（詳偵查卷第82頁），則本件漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。

⒉漁業署所出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之內容，主要是綜合諮詢委員之意見，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，此有該署98年8 月3 日漁二字第0981212454號函附卷可稽（詳本院卷第148 至149 頁），該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。

⒊綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

而本件關於證人即共犯戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○於警詢中之陳述，被告甲○○、丙○○於本院行準備程序時，均明確表示對於證據能力沒有意見（詳本院卷第84頁），且其等亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。

二、事實之認定：訊據被告甲○○、丙○○，固坦承於95年8 月25日，由戊○○駕駛永裕1 號漁船搭載伊等與丁○○、乙○○4 人，自高雄第二港口中和安檢站報關出港，又於同年9 月4 日自上開港口、安檢站報關入港，嗣被查獲之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係上開船長、船員與另雇用之大陸漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進口云云。

惟查：㈠被告甲○○、丙○○所承之上開事實大致相符，且與證人即共犯戊○○、丁○○、乙○○於警詢、檢察官偵查中所證大致相符（詳警卷第1 至6 頁、第13至17頁、第18至22頁、偵查卷第11至14頁），且有機漁船（含船員）進出港檢查表、高雄市政府漁業執照各1 份附卷可稽（詳警卷第41至43頁），堪信為真實，則被告甲○○、丙○○確於95年8 月25日，由戊○○駕駛永裕1 號漁船，搭載伊等與丁○○、乙○○4人，自高雄第二港口中和安檢站報關出港，又於同年9 月4日自上開港口、安檢站報關入港，嗣被查獲之事實，應可認定。

又永裕1 號被查獲載運狗母魚4,550 公斤、扁魚25,095公斤、鱈魚36,085公斤進港之事實，有搜索扣押筆錄、漁船（貨）責付保管切結書、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表各1 份附卷可稽（詳警卷第28至第34頁、偵查卷第34頁），且上開查獲之魚貨扣除冰重後，實際重量為狗母魚4,095公斤、扁魚22,585.5公斤、鱈魚32,476.5公斤之事實，亦有計算表1 份附卷可按（詳偵查卷第38頁），另上開所謂之扁魚及鱈魚經比對實為馬舌鰈魚，亦有中央研究院函及所附比對、查詢資料附卷可稽（詳偵查卷第39至58頁），則永裕1號漁船本次被查獲之魚貨為狗母魚4,095 公斤及馬舌鰈魚55,062公斤（22,585.5＋32,476.5＝55,062）之事實，亦可認定。

㈡永裕1 號漁船使用之漁具為拖網3 領、焚寄網1 領，漁獲對象為底層魚類，此有漁業執照附卷可稽（詳警卷第43頁），且證人即該漁船船長戊○○亦證稱略以：永裕1 號漁船為拖網漁船等語（詳警卷第2 頁），足見永裕1 號漁船為拖網漁船，以拖網捕撈為取得魚貨之方式。

而永裕1 號漁船既係以拖網捕撈為取得魚貨之方式，則本次航行如有實際從事魚貨捕撈行為，其航行軌跡當呈現在特定漁場來回拖捕之情形，然依VDR 紀錄資料顯示，該船於95年8 月25日下午4 時20分許自高雄港向西航行，途中僅數次短暫停留，於同年8 月27日晚上7 時29分許抵達大陸地區廣東省九龍長沙灣某港區，航行距離約196.5 浬，於該港區停留約6 日後，於同年9 月2 日上午10時41分許離開港區返回高雄，途中亦僅數次短暫停留，於同年9 月4 日晚上11時32分許航抵高雄港，航行距離約205.7 公里，上開事實有漁業署97年6 月6 日漁二字第0971211789號函及所附航跡圖、98年3 月12日漁二字第0981204007號函及所附說明附卷可稽（詳本院97年度審訴字第544 號卷第70至72頁、本院卷第90至91頁），又上開紀錄資料係機械依實際航行狀況所為之紀錄，堪信與事實相符，而依上開航跡紀錄顯示，該船於本次航行期間，非但於大陸地區廣東省九龍長沙灣之港區停留長達6 日，即多數時間係在大陸地區停留（出港至返港期間共約10日），且來回航行中亦未見在特定範圍來回往返拖網捕撈之情形，足見本次航程之主要目的，非在從事魚貨捕撈。

㈢本次永裕1 號漁船載運入港被查獲之魚貨中，狗母魚屬狗母魚科魚類，全世界有5 屬55種，臺灣地區產4 屬9 種，常見者為長體蛇鯔、大頭花桿狗母等，是臺灣地區雖有生產狗母魚，但馬舌鰈魚棲息於北極海域水深約2,000 公尺之海底，分佈於北極與溫帶海域，即北半球之日本本洲至Shishmaref、阿拉斯加、阿留申、墨西哥海域，北大西洋有美國紐澤西至愛爾蘭南部，和西北大西洋之加拿大，是馬舌鰈魚於臺灣地區未有漁獲紀錄，上開事實有行政院農業委員會水產試驗所98年3 月27日農水試漁字第0982201365號函及所附文獻資料附卷可按（詳本院卷第93至98頁），而本次永裕1 號漁船並未航行至上開馬舌鰈魚之棲息分佈區域，故該航次如有捕撈行為，雖有可能捕獲狗母魚，但並無可能捕獲馬舌鰈魚，亦可認定。

㈣綜上，永裕1 號漁船於95年8 月25日至同年9 月4 日約10日之航程期間，所航行之區域不可能捕獲馬舌鰈魚，且該航次除往返於高雄港與大陸地區廣東省九龍長沙灣某港區之航行時間外，該船均停留於該港區（6 日），足見該次航程主要目的非在為魚貨之捕撈，被告甲○○、丙○○所辯該船運送進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信，且該船航行目的既非魚貨之捕撈，亦無可能另於航程中雇用其他漁工，所辯另雇用漁工從事捕撈，亦難認與事實相符，同不可採。

永裕1 號漁船此行目的既非在從事魚貨捕撈，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，則依目前漁民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，應認本件被告甲○○、丙○○與戊○○、丁○○、乙○○等人駕駛漁船出海，亦係購買魚貨後運送回台銷售。

另被告甲○○、丙○○與戊○○、丁○○、乙○○等人既在大陸地區廣東省九龍長沙灣某港區停留6 日，自無捨近求遠而在公海交易魚貨之必要，從而本件被告甲○○、丙○○與戊○○、丁○○、乙○○等人駕駛永裕1 號漁船運送進港之馬舌鰈魚及狗母魚，係在該船停靠之大陸地區廣東省九龍長沙灣某港區所購買，亦可認定。

再依赴產地購買價格較為便宜之經驗法則，被告甲○○、丙○○與戊○○、丁○○、乙○○等人既勞師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，降低成本，以求較高之銷售利潤，則本件運送進港之狗母魚，應係購買地即大陸地區廣東省九龍長沙灣某港區所生產之事實，亦可認定，但馬舌鰈魚因非該港區所可能捕獲，因認非該港區所生產，而係非臺灣地區之上開棲息地所生產，而由被告甲○○、丙○○與戊○○、丁○○、乙○○等人於該港區所購入。

㈤按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金；

第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2條第1項、第3項定有明文；

又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2條及行政院公告之「管制物品項目即期數額」丙項第5款所明定之管制物品，而本件之狗母魚及馬舌鰈魚均屬海關進口稅則第3 章之物品（魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物），且重量均已超過1,000 公斤，屬管制進口物品，此有財政部高雄關稅局96年12月21日高普業字第0961023308號函及所附法規附卷可稽（詳偵查院卷第107 至121 頁），且如上所述，本件查獲之狗母魚4,095 公斤產地為大陸地區廣東省九龍長沙灣某港區，馬舌鰈魚55,062公斤產地為非臺灣地區之上開北極與溫帶海域棲息地，而被告甲○○、丙○○及戊○○、丁○○、乙○○將上開魚貨載運報關入港，自屬懲治走私條例第2第1項所稱逾公告數額之管制物品，亦可認定。

三、論罪科刑：㈠按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，該條例第12條定有明文，是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。

被告2 人就私運管制物品進口逾公告數額之犯行，與戊○○、丁○○、乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告甲○○、丙○○私運魚貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，且均否認犯罪，犯後態度非佳，惟該2 人犯本案及其他懲治走私條例案件前，均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第294 至295 頁），素行均佳，且本件私運進口之魚貨已予扣押等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

又本件被告甲○○、丙○○所犯之罪均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，復無同條例第3條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，均減其宣告刑二分之一。

㈡本件被告甲○○、丙○○僅係永裕1 號漁船之船員、廚師，依魚貨銷售金額支領一定比例之薪資，業據其等供述在卷（詳本院卷第289 頁、第291 頁），且所供與社會常情相符，堪信為真實，是本件查扣之狗母魚、馬舌鰈魚應認係船主黃淑珍（詳警卷第43頁漁業執照）所有，非被告甲○○、丙○○所有，則即使查扣之上開魚貨為被告甲○○、丙○○與戊○○、丁○○、乙○○共同犯私運管制進口物品犯行所用之物，亦不得予以沒收，併予敘明。

㈢次按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他駕駛工具駕駛人違反第28條規定或第28條之1第1項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科100 萬元以上1,500 萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段定有明文，依該規定內容可知，就違反該條例第28條未經許可航行至大陸地區規定所為之處罰，對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，則如未具有船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人之身分，即非上開規定處罰之對象。

而訊據被告甲○○、丙○○，均堅決否認伊等為永裕1 號漁船船長，辯稱甲○○為船員，丙○○為廚師，均不知漁船之航向等語。

經查，被告甲○○、丙○○上開上開所辯，與戊○○、丁○○、乙○○均證稱戊○○為永裕1 號漁船船長之情相符（詳警卷第2 頁、偵查卷第12頁、第14頁），堪信為真實，是本件航程永裕1 號漁船係由戊○○擔任船長並負責駕駛之事實，應可認定。

被告甲○○、丙○○既未擔任船長，亦未負責駕駛漁船之工作，又非永裕1 號漁船所有人（所有人為黃淑珍，有漁業執照1 份附卷可稽，詳警卷第43頁），且無證據可資證明該2 人為漁船之營運人，本不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件，況規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，理應屬船長之權限，而綜觀全卷，亦無事證顯示身為船員、廚師之被告甲○○、丙○○參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權，自不得僅以永裕1 漁船航行至大陸地區之事實，遽認被告甲○○、丙○○與船長戊○○間，有共犯未經許可航行至大陸地區犯行之犯意聯絡或行為分擔，且檢察官亦未就此部分予以起訴，本院自無庸予以審理，公訴檢官以98年8 月12日補充理由書補充上開被告另涉違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之規定，而犯同條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪嫌，容有誤會，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官張志杰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖
法 官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 吳韻芳
附錄本案所犯法條
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。