臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,97,重訴,48,20081121,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度重訴字第48號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 林鴻駿律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第34206 號、97年度偵字第11583 號），本院判決如下：

主 文

丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因貳拾壹包，均沒收銷燬之；

海洛因之包裝夾鏈袋共貳拾參個、電子磅秤貳台、空夾鏈袋壹包，均沒收。

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬之；

甲基安非他命包裝夾鏈袋共參個、前開扣案之電子磅秤貳台、空夾鏈袋壹包，均沒收；

未扣案之販賣甲基安非他命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，前開扣案之第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬之；

甲基安非他命包裝夾鏈袋共參個、前開扣案之電子磅秤貳台、空夾鏈袋壹包，均沒收；

未扣案之販賣甲基安非他命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因貳拾壹包、如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命參包，均沒收銷燬之；

海洛因之包裝夾鏈袋共貳拾參個、甲基安非他命包裝夾鏈袋共參個、電子磅秤貳台、空夾鏈袋壹包，均沒收；

未扣案之販賣甲基安非他命所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其他被訴轉讓第一級毒品部分，無罪。

事 實

一、丁○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第808 號各判處有期徒刑10月及6月，定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定；

又因施用第一級、第二級毒品案件，再經本院以94年度訴字第1662號各判處有期徒刑7 月及3 月，定應執行刑有期徒刑7 月確定。

上開二案接續執行，於民國95年9 月8 日假釋出監，所餘刑期於同年9 月19日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論。

二、詎丁○○仍未知警惕，明知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，先於96年11月26日前不及1 週內之某日晚間某時（確定日時已不記憶），在高雄縣市某處（詳細地點亦不記憶），以每1 錢（臺錢，即3.75公克）新臺幣（下同）8 千元或9 千元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子販入數量略多於（因加計嗣後賣出部分）如附表二所示合計毛重約29.83 公克之甲基安非他命，自行以其所有之電子磅秤及夾鏈袋秤重分裝後，分別於96年11月5 日某時及同年11月接近月底某日，2 次均經丙○○以門號0000000000號行動電話與丁○○所使用門號前4 碼為0988、0913或0915（餘6 碼不詳）之行動電話聯絡，向丁○○購買價格各1 千元之甲基安非他命後，隨即指示並將約定販售1 千元之甲基安非他命各1 包（重量不詳），交由與其共同基於販賣甲基安非他命犯意聯絡之綽號「阿龍」（真實姓名年籍不詳）成年男子，於約定之時間，持往約定之地點即高雄縣鳳山市○○路附近公園內交付予丙○○，並當場收取價金各1 千元，而共同販賣甲基安非他命予丙○○2 次。

三、丁○○亦明知海洛因屬第一級毒品，依法不得持有、販賣，另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於96年11月26日晚間9 時30分許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖附近某不詳大樓內，以每1 兩（臺兩，即37.5公克）販售13萬元之價格，向綽號「凱仔」（真實姓名年籍不詳）之成年男子販入數量略少於（因扣除販入後自行加糖稀釋之重量）如附表一所示合計毛重約336. 14 公克之海洛因，自行研磨並摻糖稀釋增重後，以其所有之電子磅秤及夾鏈袋秤重分裝成如附表一所示之12包重量不等之包裝（其中如附表一編號2 所示包裝內含2 小包海洛因；

編號5 所示包裝內含9 小包海洛因及2 小包甲基安非他命，共計分裝21包海洛因），伺機賣出。

嗣因另案經發布通緝，為警於96年11月28日晚間9 時45分許，在其位於高雄縣鳳山市○○街6 號4 樓住處前將其逮捕，並經其同意搜索住處，當場扣得如附表一所示未及賣出之海洛因21包、如附表二所示未及賣出之甲基安非他命3 包（含附表一編號5所示之2 小包甲基安非他命），及其所有用於秤重分裝海洛因及甲基安非他命之電子磅秤2 台、預備供分裝所用之空夾鏈袋1 包等物，循線查獲上情。

四、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力之判斷─

一、證人丙○○、張家禎於警詢中之陳述，均與審判中所述未盡相符，本院以其等警詢中之陳述，非與被告丁○○同庭接受訊問，未受人情壓力及權衡利害等外力影響，與本院審理時陳述之條件及客觀環境比較，因與被告同庭陳述，心理較有壓力，且長期權衡利害，有受不當影響之虞，認證人警詢中之陳述，應有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，均得為證據，惟其證明力如何，仍須經調查證據而為判斷。

二、至於本判決所引用據以認定事實之其他各項證據資料，關於傳聞證據部分，除符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞例外之規定者，本有證據能力外，其餘均經當事人及辯護人於審理中同意作為證據（本院卷第35頁），本院審酌各該證據作成之情況，認以之為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分之認定─

壹、有罪部分（販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命）：

一、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告丁○○於本院審理中，固不否認分別於前揭時、地販入上開海洛因及甲基安非他命毒品，惟矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品犯行，辯稱：其所販入之海洛因及甲基安非他命毒品，均係供己施用，從無販賣之意，亦未曾販賣甲基安非他命予丙○○云云。

經查：

(一)被告因另案經發布通緝，於96年11月28日晚間9 時45分許，在其上址住處前為警逮捕，並經其同意搜索住處，當場扣得如附表一所示之海洛因共21包、如附表二所示之甲基安非他命3 包、電子磅秤2 台、空夾鏈袋1 包等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份、採證照片4 幀在卷可稽（警一卷第20-25 頁、第27頁、第45-46 頁；

本院卷第27頁），及上開物品扣案為憑。

前述扣案毒品分經送驗結果：1.如附表一所示海洛因部分：送驗檢品外觀標示1 至12號，惟其中2 號檢品內含2 小包（均為粉末狀）；

5 號檢品內含11小包（粉末狀9 包、結晶狀2 包），總計送驗檢品23包（粉末21包、結晶2 包）。

上開送驗粉末狀檢品共21包，均含海洛因成分，合計淨重311.25公克（空包裝總重13.77 公克）、純度75.70 ％、純質淨重235.62公克。

至於5 號檢品內含2 小包結晶狀物體均屬甲基安非他命成分（合計淨重1.99公克，空包裝總重0.82公克），有法務部調查局96年12月28日調科壹字第09000000000 號鑑定書在卷可參（偵卷第64頁）。

2.如附表二所示甲基安非他命部分：①如附表二編號1 所示2 小包甲基安非他命，與前述附表一編號5 所示部分相同（合計淨重1.99公克，空包裝總重0.82公克）。

②如附表二編號2 所示晶體1 包，由丁○○簽名捺印，經另予編號Ｃ，經檢視為白色晶體，檢出甲基安非他命成分，毛重27.07 公克，驗餘合計淨重23.64 公克，純度90％、驗前純質淨重約21.38 公克，有內政部警政署刑事警察局96年12月12日刑鑑字第0960184571號鑑定書在卷可佐（偵卷第119 -120 頁）。

(二)上開扣案之海洛因係被告於96年11月26日晚間9 時30分許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖附近某不詳大樓內，以每兩13萬元之價格，向綽號「凱仔」（真實姓名年籍不詳）之成年男子所購買，經自行研磨並摻糖稀釋增重後，以其所有之電子磅秤及夾鏈袋秤重分裝成如附表一所示之12包重量不等之包裝；

扣案之甲基安非他命則係被告於購買前揭海洛因前不及1 週內之某日晚間（確定日時已不記憶），在高雄縣市某處（詳細地點亦不記憶），以每錢8 千元或9 千元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子所購買，自行以其所有之電子磅秤及夾鏈袋秤重分裝如附表二所示之包裝等情，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中供述明確（警一卷第7-10頁；

偵卷第11頁；

本院卷第31頁、第158 頁、第160-161 頁、第163 -165 頁〈以印刷體編頁為準〉）。

嗣雖改稱：係於查獲前3天即96年11月25日晚間9 時許，以總價50萬元購入4 兩多之海洛因，扣案之海洛因重達8 兩，係因包括先前購入尚未施用完畢約2 兩之海洛因毒品，且員警在我住處之空氣清靜機內所扣得之海洛因毒品，其中有2 包（附表一編號6 、7 ）是同時遭查獲之友人陳志宏所有；

甲基安非他命則係購入3錢，扣案之甲基安非他命重達7 錢，係因包括先前購入尚未施用完畢約3 錢多之甲基安非他命云云。

惟證人陳志宏於偵查中已證稱：在空氣清淨機扣得之海洛因都不是我的，是丁○○利用夜間停止訊問期間，在拘留室內跟我說因為他這次被查獲的毒品數量較多，恐遭認定販毒，要我分擔一點，使二人都能以施用毒品論處等語（偵卷第96-98 頁）；

且被告前開所辯不僅與其自己先前之供述不合，況其既尚有約2 兩之海洛因、3 錢多之甲基安非他命等數量非少之毒品以供施用，何需急於分別添購數量高達4 兩多之海洛因及3 錢之甲基安非他命，亦與常理不符。

況上開扣案海洛因之純度高達75.70 ％、甲基安非他命之純度更達90％，被告雖辯稱係因原有海洛因及甲基安非他命純度不足，始添購純度較高之毒品加以調和，惟原有毒品如純度過低，則依原有海洛因即有2 兩多、甲基安非他命亦有3 錢多，經分別添購4 兩多之海洛因、3 錢之甲基安非他命混合，縱其後所添購之毒品純度再高，依上開重量比例混合調製，均無可能將海洛因及甲基安非他命之純度分別提高至75.70 ％及90％，所辯顯屬無稽，尚非可採，應以先前供述即扣案之全部海洛因、甲基安非他命各屬一次購入，海洛因經自行研磨並摻糖稀釋增重，與甲基安非他命以其所有之電子磅秤及夾鏈袋秤重分裝等情，較屬可信。

(三)上開扣案海洛因之純度達75.70 ％、純質淨重達235.62公克；

甲基安非他命之純度更高達90％，純質凈重達23.64 公克（尚不包括附表二編號1 所示之2 小包合計淨重1.99公克之甲基安非他命），分別有前開法務部調查局及內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書可稽，依社會通常經驗及辦理販賣毒品之實務經驗觀察，毒品純度愈高，則價格愈貴，惟有毒品販賣者，始有可能以較高價錢購入純度較高之毒品，於摻入葡萄糖或其他粉末、晶體加以稀釋，增加其重量後，再分裝出售以牟利，如係僅供自己施用者，對於純度本無一定需求，購買已調製完成之低純度毒品已敷所需，自無以較高價格購入高純度之毒品後，再大費周章加以稀釋之必要。

而扣案之海洛因業由被告自行摻入葡萄糖加以稀釋，經檢驗其純度仍有75.70 ％，顯見購入時之純度必然更高；

所購入之甲基安非他命純度則高達90％，均非購入後即可直接施用，參以其各以一次購入數量約如附表一所示325.02公克（合計淨重311.25公克＋空包裝總重13.77 公克）之海洛因、約如附表一所示29.88 （2.81公克＋27.07 公克）之甲基安非他命，依被告於警詢中供稱：每日需施用海洛因7 至8 公克、甲基安非他命1 公克等語（警卷第7 頁）；

於偵查中則稱：每天須施用30、40支摻入海洛因之香菸，每支香煙摻入海洛因0.2 至0.3 公克等語（偵卷第10-11 頁），即每日需施用海洛因6 至12公克；

於審判中復供稱：扣案之海洛因足供其施用3 、4 個月；

甲基安非他命則足供施用約1 個月，則其所購入之數量，顯不合供己施用所需合理數量。

被告願以較高價格而一次購入鉅量之高純度毒品，必為稀釋後出售牟利甚明。

又觀諸扣案如附表一所示之海洛因，分經包裝為毛重各64.2公克、46.6公克、22公克、31.2公克、28.5公克、28.2公克、7.3 公克、1.4 公克、1.1 公克、0.85公克（不含編號2 及編號5 所示雙重包裝或內含小包裝甲基安非他命），如係供己施用，何須以電子磅秤精確秤重分裝？分裝包數又何須如次繁多？顯為販賣之便，始有以電子磅秤精確分裝為上開包裝之需，足見被告確係意圖販賣以營利而販入上開海洛因及甲基安非他命毒品無疑。

(四)況證人丙○○於警詢及偵查中均已證稱：曾於96年11月5 日、同月月底那幾天，分別向丁○○購買各1 千元之甲基安非他命，均係先以自己所使用門號0000000000號行動電話，與丁○○所使用門號前4 碼為0988、0913或0915（餘6 碼已不記憶）之行動電話聯絡後，由丁○○之小弟「阿龍」至約定地點交付毒品，前後共計向丁○○購買甲基安非他命2 次等語（警二卷第28頁、第32-33 頁；

偵卷第122 頁）。

於本院審理中復證稱：確係分別於96年11月5 日、96年11月底，均先以上開電話向丁○○購買各1 千元之甲基安非他命，我確定兩次電話都是丁○○接聽，我曾與他見面吃飯、聊天，認得他的聲音，我們都以「糖果」或「硬的」作為毒品之代號。

兩次都是由丁○○的小弟「阿龍」拿甲基安非他命毒品到高雄縣鳳山市○○路附近的公園內交給我，兩次我都有拿錢給「阿龍」，總共2 千元。

「阿龍」是30幾歲的男性。

警詢時我記得有講交易地點在公園，警察問我是否靠近鳳南路、大明路附近的公園，我說我對鳳山市○道路不熟，只知道公園走出來就是大明路，我在審判中作證時，剛開始會害怕對我生命安全有威脅，是我自己的感覺等語（本院卷第71-77頁）。

證人上開警詢、偵查及本院審理中之證述，經核已無不合之處，自堪採信，益徵被告確有於前揭時、地，販賣甲基安非他命予證人丙○○共2 次等情甚明。

(五)復參以被告丁○○與另案被告張家禎同時同地為警查獲時，經員警當場比對丁○○與張家禎所持之行動電話，發現張家禎於96年10月27日曾以其所持用之門號0000000000號行動電話，傳送簡訊至丁○○所持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為「哥我是家禎哥你起床了嗎哥我朋友要一包煙二瓶可樂哥因為朋友趕時間麻煩哥弄好打給我謝謝」等情，業據證人即員警甲○○於本院審理中證述明確（本院卷第145-146 頁），並有上開行動電話簡訊內容翻拍照片1 幀在卷可參（警一卷第12頁）。

證人張家禎於警詢中證稱：上開簡訊內容中，「一包煙」代表海洛因1 千元、可樂二瓶代表安非他命2 千元。

丁○○知道涵意，因為他們的術語就是這樣等語（警二卷第17頁）；

其於本院審理中雖改稱：「煙」是指「峰」牌香菸、「可樂」是指安非他命云云，惟嗣又證稱：「煙」是外面稱海洛因的術語沒錯等語（本院卷第80-81頁）。

被告於警詢中雖辯稱：「一包煙」、「二瓶可樂」是要買鳥飼料之代號云云（警二卷第8 頁）；

於本院審理中又改稱：簡訊內容是查獲後警察給我看的，我不知道張家禎跟我要什麼云云，惟其上開所辯，非僅與證人張家禎所述不合，所謂購買鳥飼料須使用「煙」、「可樂」等代號術語，亦與常理有違，不足採信，應以證人張家禎所述分別為海洛因及（甲基）安非他命之代號術語，較屬可信。

依上開簡訊內容，如非被告丁○○確有從事販賣海洛因及甲基安非他命，證人張家禎應不致無故傳送上開簡訊仲介他人向被告購買，亦足為被告販賣海洛因、甲基安非他命之佐證。

(六)另按販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。

販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本件雖因被告否認販賣毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。

惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。

又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（同院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

本件被告丁○○於購入海洛因毒品後，尚須加以研磨，並以電子磅秤精確秤重而為分裝，且所購入甲基安非他命之純度達90％，仍需稀釋始能施用，倘無利可圖，何需如此大費周章，顯見被告以較高價格一次購入鉅量之高純度海洛因及甲基安非他命，必係為稀釋後出售以轉取差價營利無疑，所辯僅供自己施用云云，無非臨訟圖卸飾詞，委無可採。

(七)綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

(一)按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，應認係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪。

然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節，另為法律上獨立之評價（最高法院92年度台上字第2641號、91年度台上字第763 號、90年度台上字第7046號判決意旨參照）。

次按刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸賦予複數法律效果之原貌。

故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應予分論併罰。

至刑法上之接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。

又刑法上所謂集合犯則係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，論以包括的一罪，解釋上自須從嚴以符立法原意。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，而不得認為集合犯，論以包括的一罪（最高法院96年度臺上字第3531號、97年度臺上字第345 號判決意旨參照）。

查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品及第二級毒品。

本件被告丁○○以營利為目的，分別販入上開海洛因及甲基安非他命毒品，其中海洛因毒品雖未及賣出即為警查獲，仍已成立販賣第一級毒品既遂罪。

又販入甲基安非他命毒品後，於96年11月5 日販賣予另案被告丙○○之行為，係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣第二級毒品既遂罪。

又其二次販賣甲基安非他命予丙○○之行為，交易日期分別為96年11月5 日及同年11月接近月底某日，時間顯非緊接，每次交易行為在時間差距上均可分開，難認其等主觀上均出於一次之決意，在刑法評價上，均具有獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應以數罪評價，始符刑罰公平原則。

(二)核被告丁○○所為：1.如事實欄第三段所示意圖販賣以營利而販入海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

起訴書引用毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，業經檢察官當庭變更為同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

又被告持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.如事實欄第二段所示意圖販賣以營利而販入甲基安非他命及分次販買予案外人丙○○之行為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告二次販賣第二級毒品甲基安非他命予案外人丙○○之犯行，與綽號「阿龍」之真實姓名年籍不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

其中於96年11月5 日販賣予另案被告丙○○之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，成立一個販賣第二級毒品罪。

至販賣海洛因及二次販賣甲基安非他命之行為，均犯意各別，應予分論併罰。

(三)刑之加減部分：1.被告前有如事實欄第一段所示犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑（關於販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，均不得加重）。

2.另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科1 千萬元以下罰金，刑度甚重。

然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法定最低本刑同為無期徒刑，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告雖遭查獲海洛因21包，合計毛重約336.14公克（合計驗餘淨重311.25公克、純度75.70 ％、純質淨重235.62公克），數量甚多且純度甚精，惟與毒品大盤交易動輒以純度達90％以上、以公斤計數之海洛因毒品相較，惡性自不能相提並論，且被告販入上開海洛因後，未及賣出即為警查獲，均未流入市面，未生實質危害，而所犯販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，以宣告法定低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並先加後減之。

(四)審酌被告前有施用毒品前科，有上開前案紀錄表在卷可參，素行不佳，且明知毒癮發作之痛苦，及戒毒之不易，施用毒品者沉迷其中難以自拔，為求購毒解癮，甚至不擇手段而為犯罪行為。

詎為不法私利，無視政府杜絕毒品禁令，而為上開販賣海洛因及甲基安非他命犯行，戕害國民健康，危害社會治安甚鉅。

事後猶設詞狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，本應重懲不貸。

惟念其販入之海洛因尚未賣出即遭查獲；

販賣甲基安非他命之對象均為同一（丙○○），賣出次數共計2 次，數量各1 千元，販賣所得共2 千元，惡性及危害尚非至鉅，並參酌其犯罪之目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，認檢察官當庭求處被告應執行刑無期徒刑，併科罰金120 萬元，過於嚴峻，爰分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行刑，以資懲儆。

又依被告犯罪所得僅2 千元，及販賣毒品罪之性質，尚無併科罰金及宣告褫奪公權之必要，併此敘明。

(五)沒收部分：1.扣案如附表一所示第一級毒品海洛因21包、如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命3 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品（二罪）各罪刑項下宣告沒收銷燬。

海洛因包裝夾鏈袋共23個（含附表一編號2 所示外包裝1 個及其內所含2個夾鏈袋、編號5 所示外包裝1 個及其內所含9 個夾鏈袋）、甲基安非他命包裝夾鏈袋共3 個（其中附表二編號1 所示2 個夾鏈袋，即附表一編號5 所含2 個甲基安非他命之包裝夾鏈袋），均為被告所有供犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，分別在上開各罪項下宣告沒收。

2.扣案之電子磅秤2 臺、空夾鏈袋1 包，均屬被告所有，前者係供秤重分裝以販賣海洛因及甲基安非他命之用；

後者則係預備供秤重分裝以販賣海洛因及甲基安非他命之用，業經本院認定如前，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款之規定，分別在上開各罪項下，均予宣告沒收。

3.販賣甲基安非他命所得各1 千元，並無證據足認包含於扣案之現金60萬元之中，應認未經扣案，並依毒品危害防制條例第19條第1項，分別在被告所犯上開販賣第二級毒品罪（二罪）項下各宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且因共犯「阿龍」之真實姓名年籍均屬不詳，爰不為連帶沒收及以其二人財產抵償之諭知，附此敘明。

4.至其餘扣案之海洛因、甲基安非他命毒品，係屬另案被告陳志宏所有，而與本案無關；

玻璃球吸食器顯與本件販賣毒品無關；

現金60萬元並無證據足認為本件販賣毒品所得；

行動電話5 支，其中2 支並無SIM 卡而無從查知門號，且無證據足認係被告聯絡販毒所用；

其餘3 支行動電話（含SIM 卡）門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號，惟因證人丙○○證述被告聯絡販毒所用門號為前4 碼為0988、0913或0915（餘6 碼不詳），無從遽認係上開扣案之任一支行動電話，復無證據足認上開行動電話確與本件販毒有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分（轉讓第一級毒品海洛因）：

一、公訴意旨另以：被告丁○○明知海洛因屬第一級毒品，依法不得轉讓，詎為答謝另案被告張家禎（另經執行觀察勒戒完畢由檢察官為不起訴處分）代其承租房屋、車輛及取得行動電話易付卡，以掩飾上開犯行並躲避查緝，乃基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年11月29日前後，無償轉讓第一級毒品海洛因供張家禎施用。

因認被告此部分另涉毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、40年台上字第86號、30年台上字第816 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○涉有此部分轉讓第一級毒品罪嫌，係以證人張家禎於警詢中證述被告曾無償給予海洛因供其施用等語，及證人張家禎於被告遭查獲當日經採尿送驗，其尿液檢驗報告呈嗎啡（海洛因進入人體後之代謝物）陽性反應等證據，為其主要論據。

訊據被告堅決否認有此部分轉讓海洛因之犯行，辯稱：從未提供海洛因予張家禎云云。

經查：

(一)證人張家禎於警詢中固曾證稱：我有吸食海洛因，毒品來源係向丁○○取得，他沒有向我拿錢，因為他拜託我幫他租房子、租車及取得電話易付卡。

丁○○親手交給我1 次，透過他身邊小弟有4 次左右，這幾次加起來以金錢計算大概6 千元等語（警二卷第15-16 頁）；

惟其於偵查中未再經傳訊，嗣於本院審理中則改稱：我幫丁○○租屋後，丁○○沒有親手拿海洛因給我，是透過乙○○拿甲基安非他命給我，不是拿海洛因，剛才講錯了。

只有拿那一次而已，時間我忘記了。

丁○○沒有對我說他會叫乙○○拿毒品給我，是乙○○告訴我這是丁○○要給我的，乙○○拿給我的毒品是結晶狀的，跟我平常施用的甲基安非他命一樣等語（本院卷第81-85頁）。

對於是否由被告親手交付毒品所交付之毒品種類、交付之次數，前後證述不一，顯有瑕疵，尚難遽採。

(二)證人即員警甲○○雖到庭證稱：張家禎於97年3 月3 日警詢筆錄是我所詢問及製作，當時張家禎確實是說他施用的是俗稱「四號」之海洛因毒品，係向綽號「小胖」之丁○○所拿取，丁○○親手拿給他1 次，透過小弟拿給他4 次。

張家禎自稱能分辨海洛因及甲基安非他命等語（本院卷第141-145頁）；

證人乙○○則到庭證稱：我沒有拿過海洛因或甲基安非他命給張家禎等語（本院卷第148-150 頁）。

惟其二人前開所述，不過證明證人張家禎於警詢中之陳述確與筆錄相符；

審判中稱丁○○透過乙○○交付甲基安非他命，並非實情而已，仍無從認定證人張家禎於警詢中所述屬實，未能僅憑其於警詢中之單一指訴，遽認被告確有轉讓海洛因之犯行，仍須有其他佐證，以察其陳述是否與事實相符。

(三)證人張家禎於96年11月28日，在被告丁○○上址住處同遭查獲時，經警採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因進入人體之代謝物）及甲基安非他命反應，有尿液檢體姓名代碼對照表及高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告各1 份在卷可參（警二卷第63頁、第65頁），足認其於採尿前24時小時內某時，確有施用海洛因及甲基安非他命等情。

惟依證人張家禎於警詢及本院審理時之證述，均未陳明被告丁○○或證人乙○○究係何時交付毒品，已難遽認其該次所施用之海洛因及甲基安非他命毒品，確係被告丁○○親手交付或透過證人乙○○交付；

況證人張家禎之尿液中既同時驗出嗎啡及甲基安非他命陽性反應，更難認定被告丁○○確如公訴意旨所指，係轉讓海洛因供證人張家禎施用，而非轉讓甲基安非他命，顯有合理懷疑存在。

四、綜上所述，公訴意旨所舉上開證據，尚不足以認定被告確有轉讓海洛因予另案被告張家禎，而未能超越合理懷疑，無從使本院得其有罪之確信，舉證容有未足。

此外，本院依卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸前開說明，被告此部分犯罪即屬不能證明，自應另行諭知此部分無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第59條、第51條第1項第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官林永富到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 陳思睿
法 官 林柏壽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 林國龍
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一（扣案第一級毒品海洛因21包）：
┌──┬──────┬───────┬──────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱│包裝（夾鏈袋）│毛重（公克）│    鑑驗結果      │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────────┤
│ 1  │  海洛因    │  1 包        │  64.2      │法務部調查局96年12│
├──┼──────┼───────┼──────┤月28日調科壹字第09│
│ 2  │  海洛因    │  1 包        │共71.3      │000000000 號鑑定書│
│    │            │（內含2 小包）│            │（偵卷第64頁）：  │
├──┼──────┼───────┼──────┤㈠檢品外觀標示1 至│
│ 3  │  海洛因    │  1 包        │  46.6      │  12號，惟其中2 號│
├──┼──────┼───────┼──────┤  檢品內含2 小包（│
│ 4  │  海洛因    │  1 包        │  22        │  均粉末）；5 號檢│
├──┼──────┼───────┼──────┤  品內含11小包（粉│
│ 5  │海洛因      │  1 包        │共36.3（未扣│  末9 包、結晶2 包│
│    │（內含2 小包│（內含2 小包  │除內含2 小包│  ），總計送驗檢品│
│    │甲基安非他命│  甲基安非他命│甲基安非他命│  23包（粉末21包、│
│    │）          │  ）          │之毛重）    │  結晶2 包）。    │
├──┼──────┼───────┼──────┤㈡上開送驗粉末狀  │
│ 6  │  海洛因    │  1 包        │  31.2      │  檢品共21包：    │
├──┼──────┼───────┼──────┤①均含海洛因成分。│
│ 7  │  海洛因    │  1 包        │  28.5      │②合計淨重311.25  │
├──┼──────┼───────┼──────┤  公克（空包裝總重│
│ 8  │  海洛因    │  1 包        │  28.2      │  13.77 公克）。  │
├──┼──────┼───────┼──────┤③純度75.70％。   │
│ 9  │  海洛因    │  1 包        │  7.3       │④純質淨重235.62  │
├──┼──────┼───────┼──────┤  公克。          │
│ 10 │  海洛因    │  1 包        │  1.4       │㈢至於5 號檢品內含│
├──┼──────┼───────┼──────┤  2 小包結晶狀物體│
│ 11 │  海洛因    │  1 包        │  1.1       │  均屬甲基安非他命│
├──┼──────┼───────┼──────┤  成分（合計淨重  │
│ 12 │  海洛因    │  1 包        │  0.85      │  1.99公克，空包裝│
├──┼──────┴───────┴──────┤  總重0.82公克，合│
│合計│海洛因21包                                │  計毛重約2.81公克│
│    │備註：編號5 所含甲基安非他命2 小包，另諭知│  ）。            │
│    │      沒收（銷燬）如附表二編號1 所載。    │                  │
└──┴─────────────────────┴─────────┘
附表二（扣案第二級毒品甲基安非他命3 包）：
┌──┬──────┬───────┬──────┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱│包裝（夾鏈袋）│   重量     │    鑑驗結果      │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────────┤
│ 1  │甲基安非他命│  2 小包      │毛重約2.81公│2 小包結晶狀物體均│
│    │（如附表一編│              │克；驗餘合計│屬甲基安非他命成分│
│    │號5 所示）  │              │淨重1.99公克│（合計淨重1.99公克│
│    │            │              │。          │，空包裝總重0.82公│
│    │            │              │            │克，合計毛重約2.81│
│    │            │              │            │公克。即如附表一編│
│    │            │              │            │號5 及鑑驗結果欄㈢│
│    │            │              │            │所載。參法務部調查│
│    │            │              │            │局96年12月28日調科│
│    │            │              │            │壹字第09000000000 │
│    │            │              │            │號鑑定書，偵卷第64│
│    │            │              │            │頁）。            │
├──┼──────┼───────┼──────┼─────────┤
│ 2  │甲基安非他命│  1 包        │毛重27.07公 │內政部警政署刑事警│
│    │            │              │克；        │察局96年12月12日刑│
│    │            │              │驗餘合計淨重│鑑字第0960184571號│
│    │            │              │23.64公克。 │鑑定書（偵卷第119-│
│    │            │              │            │120 頁）：        │
│    │            │              │            │另予編號C ，經檢視│
│    │            │              │            │為白色晶體：      │
│    │            │              │            │①檢出甲基安非他命│
│    │            │              │            │  成分            │
│    │            │              │            │②毛重27.07公克、 │
│    │            │              │            │  驗餘合計淨重    │
│    │            │              │            │  23.64 公克。    │
│    │            │              │            │③純度90％、驗前  │
│    │            │              │            │④驗前純質淨重約  │
│    │            │              │            │  21.38公克。     │
├──┼──────┴───────┴──────┴─────────┤
│合計│甲基安非他命3 包                                              │
│    │備註：編號1 所含海洛因9 小包，另諭知沒收（銷燬）如附表一編號5 │
│    │      所載。                                                  │
└──┴───────────────────────────────┘