臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,842,20090929,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第842號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵緝字第2720號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知其係高雄縣後備指揮部所轄管理之後備軍人，原住高雄縣大社鄉○○村○○路397 巷8號，於民國95年間，遷離上開住所搬至桃園市○○○街31號2 樓，竟未依規定申報其變更之居住所，致使高雄縣後備指揮部所發指定應於97年5 月6 日8 時許，應前往臺南縣大內鄉日新村新厝子45號大內營區接受博愛甲字240205號（召集令編號0607號）教育召集之教育召集令無法送達。

因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌，而應依同條例第6條第1項科刑等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。

末按，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1 年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文；

又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑，同條例第10條第3項亦定有明文；

是依前開法條規定，本條例第10條第3項規定「以避免召集論」須以犯第1項之罪為前提，亦即行為人仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。

舉例申言之，妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第10條第1項之「意圖」，則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依該條例第10條第3項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第6條第1項科刑，而無庸另行證明第6條第1項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及實益之所在。

故第10條第3項之「以意圖避免召集論；

分別依第5條或第6條科刑」之「意圖」應係指第5條、第6條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第1項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。

故第10條第3項之適用自應以犯同條第1項之罪，即有該第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。

三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以卷附高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、博愛甲字第240205號教育召集令、召集令交付通知、高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書等為論罪依據。

訊據被告則堅詞否認有何上開罪嫌，辯稱：因伊父親欠人錢，伊和母親因害怕被錢莊追債，才與母親搬到桃園去，且不敢遷戶籍，怕被錢莊發現，伊搬家時連東西都不敢帶走，房子也遭拍賣，因此無法收到教育召集令，伊並無逃避召集之意圖等語。

經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

㈡被告於97年5 月間，設籍於高雄縣大社鄉○○路397 巷8 號，且未依規定申報實際住居所，致使高雄縣後備指揮部所發，指定被告應於97年5 月6 日上午8 時至同日上午12時間，前往臺南縣大內鄉日新村新厝子45號（大內營區）報到之教育召集令無法送達，被告終未於指定報到日期前往報到並參加該次之教育召集等情，業經被告坦認不諱，並有高雄縣後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、博愛甲字第240205號教育召集令、召集令交付通知、高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書、個人基本資料查詢結果，附卷可稽，此部分之事實，堪以認定。

㈢被告對於何以未依規定申報實際住居所乙節，則以前詞置辯，並提出臺灣高雄地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表佐證，本院衡之後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而認定其主觀上有避免召集處理之意圖。

況教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間僅4 日（此有前開高雄縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書可稽），而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期4 日之教育召集即故意遷離居住處所，且甘冒刑事責任不依規定申報。

再佐以我國社會現況，實際上並未居住於戶籍地之情形非少，如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。

此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集處理之意圖，自應認被告辯稱其係因躲債關係而未居住於戶籍地等語，尚與一般情理無違，堪予採信。

四、綜上所述，公訴人認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。

此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告有何妨害兵役治罪條例之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林永村
法 官 林裕凱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 黃靖媛