臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,簡上,605,20090917,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度簡上字第605號
上訴人即被告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭
98年度審簡字第2224號中華民國98年5 月21日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：98年度毒偵字第1462號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第320 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6 月29日出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6 月25日以90年度毒偵字第2193號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經同署檢察官以90年度毒偵字第34 62 號提起公訴，並聲請臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以強制戒治1 年，起訴部分經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第2102號判處有期徒刑11月確定；

又其經施以前開強制戒治後，經戒治所評定為合格，認無繼續戒治之必要，由該署檢察官聲請裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年8 月21日保護管束期滿，又於93年、94年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑1 年5 月確定，於96年3 月3 日縮短刑期執行完畢。

復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年2 月25日凌晨3 時許，在高雄市新興區○○○路75號「瑞谷大飯店」610 室，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於98 年2月25日14時8 分許，在上開「瑞谷大飯店」前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗前淨重0.002 公克，驗後淨重0.001 公克），經帶回警局採其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。

查本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，然依同法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，當非刑事訴訟法第159條第1項之排除標的，應認具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦有明文，依上開規定，檢察官對於偵查中之案件，認需實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函見解相同，可供參照）。

而本件被告之尿液鑑定報告及扣案之甲基安非他命鑑定報告，分別經查獲之警察機關依先前轄區檢察署檢察長事前概括之選任及本院送請鑑定，其鑑定報告，核之上開說明，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實業據被告甲○○於警詢及偵查中坦承不諱，且其為警採集之尿液經送檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院98年3 月9 日編號A0000 0000號濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽，此外扣案之晶體送驗結果確係甲基安非他命（驗前淨重0.002 公克，驗後淨重0.001 公克），亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年5 月12日檢驗報告1 紙在卷可稽。

從而，罪證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得施用；

又修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等治療程序，倘5 年內已經再犯，經依法追訴處罰者，縱其第3 次或第3 次以上施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與上開「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨，此有最高法院96年度台非字第32號判決意旨可資參照。

本件被告於90年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第320 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6 月29日出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年6 月25日以90年度毒偵字第2193號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經同署檢察官以90年度毒偵字第3462號提起公訴，並聲請臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以強制戒治1 年，起訴部分經臺灣高雄地方法院以90年度訴字第2102號判處有期徒刑11月確定；

又其經施以前開強制戒治後，經戒治所評定為合格，認無繼續戒治之必要，由該署檢察官聲請裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於91年8 月21日保護管束期滿，又於93年、94年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑1 年5 月確定，於96年3 月3 日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知戒絕毒癮，又有本件施用毒品之犯行，是被告已非初犯或再犯施用毒品，當無需再實施觀察勒戒或強制戒治等治療程序，得逕予論罪科刑。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有甲基安非他命後，進而施用，持有之低度行為被施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如上開所述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以本件事證明確，並審酌被告施用毒品性質上屬對自我身心健康之戕害行為，對社會所造成之損害並非直接、巨大，且犯後坦承犯行，態度良好，惟其迭經國家之治療及偵審程序，仍未能根絕毒癮，足見其屢犯不悛等一切情狀，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，量處被告有期徒刑4 月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日，其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨未具體指摘原判決有何不當之處，核無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
刑事第11庭 審判長法 官 黃三友
法 官 莊珮吟
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 17 日
書記官 林香如
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。