臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1035,20090929,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1035號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
戊○○
丁○○
己○○
庚○○
甲○○
共 同
選任辯護人 許龍升律師
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30993號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，處有期徒刑參月；

又共同犯走私罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表所示之物，沒收之。

應執行有期徒刑陸月，扣案如附表所示之物，沒收之。

戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○共同犯走私罪，各處有期徒刑參月，扣案如附表所示之物，均沒收之。

事 實

一、丙○○係「鴻富號」（CT0-000000號）漁船之船長，戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○則均為該漁船之船員，渠等明知魚類、甲殼類、軟體類及其他無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定：「一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公斤者」，為管制進口物品，竟仍共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，在渠等擔任該漁船船長及船員期間，先搭乘「鴻富號」漁船在民國96年8 月31日下午5 時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於96年8 月31日至9 月22日間內不詳時間，航至我國領海以外之不詳地點，向國籍、真實姓名年籍均不詳之成年人士，以不詳代價交易取得小卷約107.59噸、白鯧約70.48 噸、花枝約17.99 噸、章魚約4.41噸（合計約200.47噸，均含冰水重）之漁類、軟體類後，共同將之搬運裝載於船艙內，私運進口我國。

又丙○○明知「鴻富號」為中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟仍基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意，於96年8 月31日下午5 時30分許出港至96年9 月22日上午9 時10分入港期間內，接續指揮「鴻富號」漁船及不知情之船員戊○○等5 人，未經許可航行至大陸地區領海內。

嗣丙○○等人，於96年9 月22日9 時10分許（起訴書誤載為97年9 月22 日） ，運送上開漁獲自高雄港第二港口中和安檢所報關入港時，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局機動查緝隊、第五海岸巡防總隊及高雄市政府警察局小港分局等單位，在高雄市臨海新村漁港對該船實施監卸勤務時查獲，始知悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法院外為鑑定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第203 、206 條分別定有明文。

卷附國立海洋大學98年7 月28日第0980008190號函文，係本院職權送請國立海洋大學鑑定，其出具之鑑定書面報告，已就諮詢內容如何判斷之過程，詳以「鴻富號」當時之照片、筆錄等證據佐證說明，並引用學者及專家文獻，綜合補充說明，依前揭法律規定，自具有證據能力，辯護人主張未經詰問，其無證據能力云云，容有誤會。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。

本判決下列所引用之證據，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等證據異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力（見本院訴字卷第88-103頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

三、至於辯護人主張無證據能力之第五岸巡總隊中和安檢所乙○○上士所填載之職務報告書（警卷第46、47頁）、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表（警卷第43頁），緝獲漁船走私漁產品協助資訊電話傳真（警卷第44、45頁）、被告庚○○於偵查中之自白，均未為本判決採為證據，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○等人均矢口否認有何共同私運管制物品進口、及未經許可航行至大陸地區之犯行，辯稱：本次載運之漁獲，均為渠等自行捕撈，渠等並沒有進入大陸地區12海浬領海內云云。

經查：

（一）丙○○為「鴻富號」漁船船長，戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○為該船船員，「鴻富號」於96年8 月31日下午5 時30分許，由中和安檢所報關出港，同年9 月22日上午9 時10分許，自中和安檢所報關入港，入港時船上裝載如附表所示之重量、種類之漁獲乙節，有機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏進出港紀錄介面、漁業署97 年8月12日漁二字第0971215413號函暨航程紀錄圖1 紙、扣押物目錄表、漁船（貨）具領保管切結書等件（警卷第2 、5 、84-87 頁，偵卷第70-72 頁）附卷可稽，且為被告丙○○等6 人所不爭執，上情堪予認定。

（二）又本案查獲如附表所示種類之魚類，總重200.47公噸（含冰水），實際重量估算約178.218 公噸，已逾1000公斤，有扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品實際重量估算表等件在卷可憑，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，是如附表所示之魚類、軟體類，係屬懲治走私條例管制物品項目及其數額中丙類第五款所指「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」所規範之管制物品，亦可採認。

（三）被告丙○○等人雖辯稱：上開漁獲係為自己所捕撈云云，惟查：被告丙○○、庚○○於警詢中均供稱：其請了12位大陸漁工（見警卷第7 、35頁），惟庚○○於偵查時改稱：本航次僱用10名外籍漁工等語（見偵卷第75頁），渠等對於僱請外籍勞工人數之供述前後不一，互核相異，其真實性已有可疑。

又本件檢送相關資料，委請國立臺灣海洋大學鑑定扣案之漁獲，是否可能由被告丙○○等人以「鴻富號」漁船自行捕獲，國立臺灣海洋大學之鑑定結果為：「鑑定我國漁船捕獲之漁獲物是否為可自行捕獲，應以漁獲物組成合理性為依據，不宜以魚種之可捕獲性作為判斷原則。」

、「漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，而臺灣海峽之深度不一，因此，拖網漁船無法在橫跨臺灣海峽的同時，一邊航行一邊從事拖網作業，按該漁船航跡圖資料顯示（見偵卷第72頁），該漁船自高雄出港後，未曾在海上出現來回拖曳之魚撈作業航跡線，顯示該漁船從未從事魚撈作業。」

、「又依卷內編號第27張右滑輪及第29張左滑輪照片，生鏽嚴重，應久未作業。

另依編號第35張及第36張揚網器照片，無自動排纜器，顯示該魚撈機具無法正常運作，顯見並無從事魚撈作業之事實（見警卷第60、61、64頁）。」

、「最後，魚撈作業及魚種組成尚有下列不合理之處：⑴該船為200 噸以上之拖網漁船，出海30-50 天才符合經濟效益，該船出海日數僅有22天，漁獲量卻高達200 頓，考量臺灣及大陸周邊海域長期處於低水準狀況，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。

⑵該船行經南中國海域，屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成魚種豐富，漁船從事拖網作業，魚獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物種組成過於單調，依國立編譯館審查出版之海事職校魚具魚法中冊，我國底拖網的魚獲魚種組成多達百餘種，所附表之示漁船漁獲物僅出現一種常見魚種，其他多為經濟價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。

⑶該漁船出海日數僅22日，漁獲量高達200 噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲漁獲物」等情，此有國立高雄海洋大學98年7 月28日海漁字第0980008109號函存卷可參（見審訴卷第132、133 頁），足見不論從「鴻富號」違反底拖網漁船漁法、漁獲量過高甚多、漁獲物魚種組成狀態不合理等各方面綜合觀察，均足認扣案漁獲並非由被告丙○○等人所自行捕獲。

再觀諸卷附海巡署中和安檢所人員拍攝之「鴻富號」漁船漁獲照片（警卷第49-57 頁），可見上開漁獲業已分類，並冷凍成四方塊狀，再放入紙箱中，以塑膠繩及麻布綑綁妥當後裝入塑膠袋，惟衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲包裝等加工行為，益見渠等辯稱上開漁獲均為其自行捕獲，係為臨訟卸責之詞，殊難採信，又扣案之漁獲重達200.47公噸，價值不菲，衡情當無他人無償贈與之理，堪認上開漁獲係被告丙○○等人向不詳人士以不詳價格交易取得無疑。

（四）按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條規定：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」

，及中華民國領海及鄰接區法第2 、3 條規定：「中華民國主權及於領海、領海之上空、海床及其底土。」

、「中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域。」

，是大陸地區基線起外側12海浬內範圍之領海，自為臺灣地區與大陸地區人民關係條例所規定之「大陸地區」，辯護人辯稱：必須進入大陸地區並上岸為其要件云云，自有誤會，合先敘明。

又漁船為使用政府補貼優惠油價之漁業用油，需裝設航程紀錄器，主管機關始能依照航程紀錄器（VDR） 所記載之作業時數據以核配優惠漁業用油，「鴻富號」於95年12月19日裝設航程紀錄器後，其於96年8 月31日至96年9 月22日之航程紀錄圖，顯示「鴻富號」於上開時間出港後，確係於96年8 月31日下午5 時30分許出港至96年9 月22日上午9 時10分入港期間內，航行至大陸地區領海12海浬以內海域，此有卷附行政院農業委員會漁業署97年8 月12日漁二字第0971215598號函暨航程紀錄圖1 紙可明。

被告丙○○雖辯稱：其沒有進入大陸地區領海，因為我經常在大陸沿海一帶作業，我都有注意不要太靠近他們，怕發生麻煩云云（見本院訴卷第104 頁），惟被告丙○○上開辯詞，已與上開調查證據結果有悖，要非可採，又參諸上開航跡圖所示，「鴻富號」航行軌跡距離四周大陸領土均已非常接近，被告丙○○為「鴻富號」漁船之船長，依其自稱其常常在大陸沿海一帶作業，對於台灣海峽之海域自屬熟悉，是其對於進入大陸地區領海一事，自無從辯稱不知之理。

綜上，被告丙○○確有於上開時間，指揮、駕駛該漁船航行至大陸地區之犯行一情，堪可認定。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告丙○○等6 人共同走私，及被告丙○○未經許可，指揮上開漁船航行至大陸地區之犯行，均臻明確，堪予認定。

二、論罪科刑部分：

（一）按「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用」；

「行政院於49年1 月21日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第2條第1項之適用」；

又「犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項（舊）重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴」，司法院大法官會議釋字第103 號解釋、最高法院49年臺上字第1093號及65年臺上字第2474號判例意旨可資參照。

是依諸前開大法官會議解釋及最高法院判例意旨所示，行政院就懲治走私條例第2條所定之管制物品及數額重行公告，乃屬事實之變更，而非刑罰法律有所變更。

從而，本件被告丙○○等6 人行為後，行政院雖於97年2 月27日，就懲治走私條例第2條第3項指定之管制物品及其數額之公告丙類第5 點管制物品之內容，由原定之「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」等物，修正為「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，然此既屬事實上之變更而非法律上之變更，則雖本件經查獲逾管制數額之漁獲，並無證據證明係「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之魚類」，亦無從依刑法第2條之規定，而認原刑罰業已廢止而應諭知免訴之適用，合先敘明。

（二）衡以我國12浬領海域內，隨時均有海巡署之船艇查緝走私，自可認定被告丙○○等人為避免查緝，其交易地點業已超出我國12浬領海海域外，辯護人辯稱其僅應成立懲治走私條例第3條之罪云云，並非可採。

又參諸卷附之航程紀錄圖（見偵卷第72頁），並無足以顯示被告丙○○等人在大陸地區領海內停留較久之紀錄，遍查卷內，亦乏其他足資證明其等如附表所載運之漁產品係購自大陸地區，堪認被告丙○○等6 人為避免查緝，應係於上開時間出港後進港前所示期間內之某時，在我國海域領海12浬外某不詳海域處，自不詳成年人處交易取得如附表所示漁獲後私運進入我國。

核被告丙○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。

被告丙○○等6 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

另參以起訴書犯罪事實欄，就「鴻富號」進入中國福建省、廣東省東南沿海一事業已記載，惟論罪欄中漏未引述相關法條，業經公訴檢察官於本院審理中予以補充（見本院訴字卷第81頁），堪認被告丙○○非經許可，進入中國大陸地區一情，係在起訴範圍，本院自得予以審酌，自不待言。

核被告丙○○未經許可，進入大陸地區領海一情，另違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪。

被告丙○○於同一航次內，於密接時間進入大陸地區領海之行為，客觀上難以強行分開，應評價為包括之一行為，屬接續犯。

又被告丙○○所犯未經許可航行至大陸地區罪及走私2 罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰（最高法院86年度台上字第6403號判決參照），公訴人認係想像競合犯，尚有誤會。

爰審酌被告丙○○為「鴻富號」漁船船長，未經申報許可，於出港後逕行航至大陸地區，危害臺灣地區之安全，並與其餘被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○共同貪圖不法利益，以出海捕魚為掩護，共同走私如附表所示數量頗鉅之漁獲，影響守法捕撈漁獲之漁民生計、漁獲交易市場、課稅公平，及未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，又渠等犯後及本院審理時均飾詞否認犯行，顯均乏知錯悔改之意，而被告丙○○身為船長，居於走私之主導地位，而被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○僅係船員，情節較為輕微，另參酌被告丙○○等人前尚未受有期徒刑之宣告 (除被告己○○前於88年經本院判處有期徒刑2 月外），素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 (含出入監記錄）在卷可稽，及渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○上開2 罪刑，定其應執行之刑。

又被告等人所犯為最重本刑7 年以下之罪，縱受6 個月以下有期徒刑之宣告，亦不得易科罰金，併此敘明。

至於前開扣案如附表所示之漁獲（經責付被告丙○○），係被告等人犯走私罪所得之物，均應依法為沒收之諭知，附此敘明。

三、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告戊○○、丁○○、己○○、庚○○、甲○○均明知非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟與被告丙○○基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意聯絡，於96年8 月31日下午5 時30分許出港至96年9 月22日上午9 時10分入港期間內，未經許可航行至大陸地區領海內。

因認被告戊○○等5 人與同案被告丙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告戊○○等人均辯稱：伊出港後，對於到哪裡捕魚、作業海域經緯度均不知道，只有船長才知道等語。

經查：「鴻富號」漁船於前開時、地進入大陸地區領海之事實，業經本院認明如前。

而被告丙○○為「鴻富號」船長，被告戊○○等人僅為丙○○所雇用之船員一情，業經被告丙○○於警詢中供述甚明，應堪認定，而依一般之漁船作業，普通船員應受船長之監督指揮（漁船船員管理規則第29條參照），足見被告戊○○等人係受船長丙○○之指揮監督，渠等對於「鴻富號」漁船之航線及作業地點均無決定權，已難認渠等有未經許可航行至大陸地區領海之犯意；

又渠等奉船長之命行事，於船上各自有負責之業務，對於所航行之海域是否已達大陸地區之領海，渠等亦非必然知情。

另參以卷內亦無證據足認被告戊○○等人對於未經許可航行至大陸地區一事，與被告丙○○間有犯意之聯絡、行為之分擔，要無從遽為不利於被告之認定，揆諸前揭說明，就被告戊○○等人被訴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，本應為無罪之判決，惟公訴意旨認被告此部分犯行與渠等上開論罪科刑行為間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 顏銀秋
法 官 張琬如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 劉甄庭
附錄法條：
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。
其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；
於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。
但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
附表：
1.小卷107.59公噸
2.白鯧70.48公噸
3.花枝17.99公噸
4.章魚4.41公噸
合計200.47公噸（以上漁貨均含冰水重）