臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1689,20100310,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1689號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
公設辯護人 丁○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23636 號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前總淨重貳拾壹點參參陸公克，驗後總淨重貳拾壹點參貳陸公克）均沒收銷燬，扣案電子磅秤壹台及如警卷第二十九頁所示之筆記本壹本均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「大哥」男子之財產連帶抵償之。

被訴販賣第一級毒品部分，無罪。

事 實

一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍與真實姓名年籍不詳、綽號「大哥」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國98年7 月3 日某時許，在不詳地點，推由丙○○以新臺幣（下同）5,000 元之代價，販賣並交付重量1 錢（即3.75公克）之甲基安非他命予真實姓名年籍不詳、綽號「大胖」之成年男子，「大胖」則當面交付3,500 元予丙○○，並積欠其中購買毒品之價金1,500 元，丙○○與「大哥」共同藉此以牟利。

嗣於98年8 月7 日下午5 時20分許，經警據報前往高雄市○○區○○街42號8 樓801 室處理打架糾紛時，查悉丙○○係經臺灣高雄地方法院檢察署通緝在案之人口後加以逮捕，並經其同意搜索上揭處所，當場扣得甲基安非他命2 包（驗前總淨重21.336公克，驗後總淨重21.326公克）、WIN Ⅱ行動電話1 支（序號：000000000000000 、內含門號：0000000000號SIM 卡1 張）、筆記本2 本、電子磅秤1 臺、玻璃球吸食器3 只等物，其中如警卷第29頁所示之筆記本1 本內載有「7 月3 日星期一，1.大胖先付給買糖果（大）半個單位，總金額25000 ，預付5000欠1500買其中1 個小單位，唯有購入不足先由大哥支」等語，經警詢問丙○○後，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局戊○分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之審查）：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦定有明文。

經查，本件證人乙○○於警詢時所為之陳述，具有被告以外之人審判外書面陳述之性質，屬傳聞證據，而被告丙○○亦否認其警詢供述之證據能力（見本院審訴卷第22頁），然查證人乙○○於警詢時為脫免罪責，因而冒用其胞姐甲○○之名義應訊，直至本院於準備程序將警詢筆錄之留存指紋送往內政部警政署刑事警察局鑑定，始查悉證人乙○○上開冒名應訊之情，有內政部警政署刑事警察局98年9 月2 日刑紋字第0980120623號、98年11月27日刑紋字第0980163050號鑑驗書各1 份在卷可稽（見本院審訴卷第32至35、45至46頁），則證人乙○○於警詢時既為脫免罪責，而冒名應訊，且因而構陷其至親之胞姐甲○○入罪，則其是否為脫免罪責，而任意杜撰事實構陷其友人即被告丙○○入罪，即非無疑；

另本件證人甲○○卿經警方以被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話傳送訊息予乙○○，進而查獲乙○○，則證人乙○○是否因而心生怨隙，而故意撰詞誣陷被告，亦非無疑。

從而，證人乙○○於本院審理時所證述否認向被告購買第一級毒品海洛因（本院訴字卷第75至80頁），雖與其上開警詢中所述被告確有販賣第一級毒品海洛因予其之情節不符，然其於警詢時之供述既有上開可疑之處，並不具刑事訴訟法第159條之2 所稱之「較可信之特別情況」，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，自不得作為認定被告犯罪事實存否之證據。

次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決參照）。

是本件證人乙○○於警詢時所為之陳述，固不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據，惟仍應容許以之作為彈劾證據，用以爭執證人乙○○先後不一致之陳述之證明力，附此敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件除上開特別不具證據能力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 第1項不得為證據之情形，被告及辯護人均表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第22頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○對於如警卷第29頁所示之筆記本1 本內載有「7 月3 日星期一，1.大胖先付給買糖果（大）半個單位，總金額25000 ，預付5000欠1500買其中1 個小單位，唯有購入不足先由大哥支」等語係其所記載等事實固不否認，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「大胖」有向我買安非他命，我沒有賣「大胖」，透過我的關係認識「大哥」，他跟「大哥」買，買了之後，「大哥」要我將東西轉交給「大胖」，當時我不知道東西是冰糖，我事後才知道那是冰糖，我才向「大胖」講可能是「大哥」騙他的，我叫「大胖」不要用，我是基於善意云云（見本院訴字卷第112 、113 頁）。

經查：㈠扣案如警卷第29頁所示之筆記本1 本內載有「7 月3 日星期一，1.大胖先付給買糖果（大）半個單位，總金額25000 ，預付5000欠1500買其中1 個小單位，唯有購入不足先由大哥支」等語，有該筆記本扣案可稽，並有高雄市政府警察局戊○分局中山路派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份在卷可稽（見警卷第16、17頁，偵卷第16頁），而被告丙○○對於上開筆記本係其所有，且上開內容係由其所記載等情，亦於偵查及本院審理時供承不諱（見偵卷第6 頁，本院審訴卷第21頁），而上開筆記本內所載「冰糖」係指甲基安非他命，所載「買其中1 個小單位」，係指購買1 錢甲基安非他命，亦據被告於本院審理時坦承在卷（見本院訴字卷第113 頁），經核與一般毒品交易常見以「冰糖」作為「甲基安非他命」之代號等情亦相符合，被告此部分之供述堪認為真。

此外，經本院質諸被告於警詢時供稱：大本記事簿寫記著：「7 月3 日星期一，1.大胖先付給買糖果（大）半個單位，總金額25000 ，預付5000欠1500買其中 1個小單位，唯有購入不足先由大哥支」，此段是他們原本向我們購買安非他命，但是我沒有，然後以真正的冰糖充斥，「大胖」及「大哥」是我朋友，但我不知道真實姓名，糖果是說安非他命，但實際他們沒有購買，我是以相似的冰糖取代，我是以冰糖讓他們看，讓他們知道我只有冰糖，沒有安非他命，他們知道是冰糖就沒有向我買了，買賣並沒有完成等情（見警卷第3 頁背面、第4 頁），另於偵查中供稱：扣案的筆記本是我所有，我有交貨給「大胖」，但我是基於善意，實際上給他的是冰糖，5,000 元我沒有收到，筆記本上記載「預付5,000 元」，那是他要給「大哥」的等情（見偵卷第6 、7 頁），而本院審理時亦供稱：「大胖」有向我買安非他命，我沒有賣「大胖」，透過我的關係認識「大哥」，他跟「大哥」買，買了之後，「大哥」要我將東西轉交給「大胖」，當時我不知道東西是冰糖，我事後才知道那是冰糖，我才向「大胖」講可能是「大哥」騙他的等情（見本院訴字卷第112 、11 3頁），經本院交相比對被告上開供述內容，其中雖有部分歧異及不合常情之處（詳後述），然仍可由其上開供述相雷同之處，並對照上開筆記本記載內容，而可以推知本件毒品交易過程係由「大胖」向被告及「大哥」購買第二級毒品甲基安非他命，而由被告將重量1 錢之甲基安非他命交付予「大胖」，並由被告負責記帳，至為明顯。

此外，並有帳冊翻拍照片2 張、現場照片7 張在卷可參（見警卷第19至22、24頁），另有甲基安非他命2 包（驗前總淨重21.336公克，驗後總淨重21.326公克）扣案可稽，而該毒品經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品甲基安非他命，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9 月22日檢驗報告2 份在卷可參（見偵卷第29、30頁）。

綜合上述，可以得知本件被告確實與「大哥」共同以5,000 元之代價販賣數量1 錢（即3.75公克）之第二級毒品甲基安非他命予「大胖」，而由被告負責交付毒品及記帳等情，應可確認。

㈡至被告丙○○於本院審理時雖執上詞抗辯，然與本院上開調查證據結果相悖，已非可採，且經本院質諸被告於警詢時先供稱：「大胖」及「大哥」原本向我購買安非他命，我是以相似的冰糖讓他們看，讓他們知道我只有冰糖，沒有安非他命，他們知道是冰糖就沒有向我買了，買賣並沒有完成云云（見警卷第3 頁背面、第4 頁），另於偵查中又改口供稱：我有交貨給「大胖」，但我是基於善意，實際上給他的是冰糖云云（見偵卷第6 、7 頁），而於本院審理時又翻異前詞稱：「大胖」有向我買安非他命，我沒有賣「大胖」，透過我的關係認識「大哥」，他跟「大哥」買，買了之後，「大哥」要我將東西轉交給「大胖」，當時我不知道東西是冰糖，我事後才知道那是冰糖，我才向「大胖」講可能是「大哥」騙他的云云（見本院訴字卷第112 、11 3頁），交相比對被告上開供述內容後，原本被告於警詢中係稱「大胖」及「大哥」向其購買甲基安非他命，但其僅有出示冰糖，交易並未完成，而於偵查中改稱其有交付冰糖予「大胖」，嗣於本院審理時又改稱其係幫「大哥」轉交冰糖予「大胖」，則依被告上開供述，可知有下列前後不一之歧異處：⑴被告原本所供稱之購毒者由「大哥」及「大胖」變成僅有「大胖」，而「大哥」則變成販毒者；

⑵販毒者由被告轉換成「大哥」，亦即被告原本係供稱係為自己交付冰糖予「大胖」，後又改稱為「大哥」轉交冰糖予「大胖」；

⑶被告原本稱交易並未完成，後又改稱有交付冰糖；

⑷被告原本供稱係其出示冰糖予購毒者看，後又改稱其事先不知道所交付者係冰糖。

據此，可知被告丙○○前後供述不一，互為矛盾，而非可採，是被告之供述自難採為有利於其之認定。

此外，被告丙○○於本院審理時另辯稱：筆記是我寫的，「大哥」沒有叫我記載筆記上，我只是隨手記帳，因為我記性不好，是基於朋友這樣講，我就這樣記云云（見本院訴字卷第111 、112 頁），然販賣毒品係屬重罪，且政府查緝嚴謹，苟遭查獲，將遭判重刑，被告苟僅係幫「大哥」交付冰糖予「大胖」，而非真有毒品交易，且「大哥」並未囑其紀錄，則被告豈有將之記載筆記本上，而增加被查獲之風險？益徵被告上開辯詞均與常情不符，而非可採。

㈢又依本院上開調查證據結果，被告丙○○既於上開時、地為「大哥」交付甲基安非他命予「大胖」，並為「大哥」記載毒品交易過程，而負責記帳，顯見被告確實與「大哥」共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，而推由被告為交付毒品之犯罪構成要件行為，並負責記帳，足認被告與「大哥」就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

㈣至本案雖因被告丙○○矢口否認犯行而無從得知其販賣第二級毒品所可獲得之利益為何。

然販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且不論是毒品之包裝如何，均可由販售者任意分裝增減其重量及純度，而每次販賣之價格，亦隨雙方關係之深淺、資力、需求之程度等因素，由販售之人任意調整，顯見販售毒品之人，必有豐厚利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而以原價或低於原價買賣毒品之理，足認被告與「大哥」確有藉由販賣第二級毒品甲基安非他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

㈤從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2 級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又本件公訴意旨原係載被告販賣安非他命，經檢察官於本院審理時當庭更正為「甲基安非他命」（見本院訴字第116 頁），本院自應就其變更後之事實而為審理，附此敘明。

被告與「大哥」間，就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

爰審酌被告丙○○身值壯年，竟不思以正當途徑取得金錢，明知第二級毒品甲基安非他命戕害人體身心健康非輕，卻為圖獲利而販賣第二級毒品，行為確有不當，且惡性非輕，且於犯後亦未能坦承犯行，然念其販賣毒品數量僅有3.75公克，要與一般市面上大量買賣毒品之犯行有別，且犯罪所得僅有5,000 元，金額非鉅，且其中1,500 元亦尚未取得，復衡渠等犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販賣之次數、所得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、扣案物之處理：㈠扣案甲基安非他命2 包（驗前總淨重21.336公克，驗後總淨重21.326公克）經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9 月22日檢驗報告2 份在卷可參（見偵卷第29、30頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

㈡另扣案電子磅秤1 台及如警卷第29頁所示之筆記本1 本，均係屬被告丙○○所有，業據被告於警詢時供述在卷（見警卷第3 頁背面），而電子磅秤係用以計算甲基安非他命重量之用，如警卷第29頁所示之筆記本則係用以記載毒品交易過程及金額之用，均係被告用以販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。

又被告因犯本罪所得之財物3,500 元（另有1,500 元尚未取得），雖未扣案，然此係被告與「大哥」共同販賣第二級毒品所得之財物，業如上述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶沒收原則，予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與「大哥」之財產連帶抵償之。

㈢至扣案被告丙○○所有之WIN Ⅱ行動電話1 支（序號：000000000000000 、內含門號：0000000000號SIM 卡1 張）、小筆記本1 本（即除如警卷第29頁所示之筆記本外之另1 本筆記本）、玻璃球吸食器3 只等物，均無法證明與本件被告販賣第二級毒品犯行有關，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。

四、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於98年8 月5 日上午9 時許，以行動電話門號0000000000號撥打乙○○持用之行動電話門號0000000000號，告知其欲販賣安非他命及海洛因，並詢問乙○○購買之意願，雙方談妥交易數量、金額後，即於98年8 月5 日下午1 、2 時許，在高雄市○○區○○路「佳宏飯店」旁，由被告丙○○交付數量不詳之海洛因1 小包，乙○○則當面交付現金1,000 元予丙○○。

嗣丙○○於98年8 月7 日17時20分許為警查獲後，因乙○○於98年8 月7 日下午7 時15分許起至同日下午7 時59分許止，以行動電話門號0000000000號發送簡訊多則至行動電話門號0000000000號內，經警以行動電話門號0000000000號回覆訊息予乙○○，並在高雄市○○區○○路與瑞源路口藍宇網咖2 樓對乙○○盤查，始循線查悉上情。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照）；

再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656 號及29年上字第3105號判例可資參照）。

㈢公訴人認被告丙○○涉有上開販賣第一級毒品犯行，無非係以證人乙○○於警詢中證述：被告確有於上開時、地以上開方式聯絡並販賣不詳數量之第一級毒品海洛因予伊等語，並有扣案被告所有WIN Ⅱ行動電話1 支（序號：000000000000000 、內含門號：0000000000號SIM 卡1 張）及行動電話簡訊畫面翻拍照片21張、被告持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄1 份等為其證據。

訊據被告丙○○堅詞否認有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：關於98年8 月7 日乙○○傳簡訊給伊的部分，與伊無關，除了「抱歉，剛睡醒，什麼時候過去」之簡訊是伊所發送外，其餘均係警察以伊之手機所發送，且乙○○供述前後不一，伊沒有販賣海洛因予乙○○等語（見本院訴字卷第81頁）。

經查：⒈本件被告丙○○被訴販賣第一級毒品予證人乙○○，公訴人主要認定被告涉案之證據為證人乙○○於警詢時之證述，然依本院上開說明及調查證據結果，證人乙○○於警詢中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，且經核與其於審判中之證述不符，經本院調查結果顯示，證人乙○○於警詢時係為脫免罪責，而冒其胞姐甲○○之名應訊，構陷其胞姐入罪，則證人乙○○是否亦有可能為脫免罪責，而任意杜撰事實構陷被告入罪，即非無疑，且本件證人乙○○係經警方以被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話傳送訊息予乙○○，進而查獲乙○○，則證人乙○○是否因而心生怨隙，而故意撰詞誣陷被告，亦非無疑，是本院認其證言之可信度已受上開因素所影響，而無法認定其於警詢之證述具有較可信之特別情況，則依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 之規定，證人乙○○於警詢中之供述，不適宜作為本案之證據，是公訴意旨以證人乙○○於警詢時之供述為本件認定被告販賣第一級毒品犯行之主要論據，即有未洽，應先敘明。

⒉另證人乙○○於本院審理時證稱：98年8 月5 日沒有向被告丙○○買海洛因，只是他拿海洛因給我，沒有收錢，當時被告發簡訊給我，說他那裡有東西，問我要不要，約我在那裡，就是佳宏飯店那次，有拿到東西海洛因，但沒有拿錢，我與被告是很要好的朋友，所以免費給我等情（見本院訴字卷第75、76頁），而證人乙○○於警詢時則係證述：被告於98年8 月5 日早上9 時許，主動打電話問我要不要購買毒品，說他有安非他命及海洛因可以購買，叫我向他購買，我是於98年8 月5 日下午1 點至2 點左右，在高雄市○○區○○路上一家佳宏飯店旁，我向被告購買1,000 元等值的海洛因 1小包，但重量不知道，每次撥打0000000000時，均由丙○○接聽及拿毒品賣給我云云（見警卷第7 頁正、反面），經本院相互比對證人乙○○上開警詢及本院審理時之供述，前後供述不一，互為矛盾，其於本院審理時供述之可信性即有可疑；

且另經本院質諸證人乙○○於本院99年1 月22日審理時之供述，先稱：我與被告是朋友，有向被告拿過海洛因1 次，我要拿錢給被告，但沒有拿到東西，98年8 月5 日我有打電話要買毒品，打給小李，打的電話0000000000，我沒有拿到東西，只有這次而已，小李不是在庭被告丙○○云云（見本院訴字卷第69、70頁），而於同次審判程序又改稱：小李是丙○○，之前沒有向丙○○拿過海洛因，98年8 月5 日當天我是要向丙○○買海洛因，但沒有拿到云云（見本院訴字卷第71至73頁），旋即又改稱：98年8 月5 日沒有向被告丙○○買海洛因，只是他拿海洛因給我，沒有收錢，當時被告發簡訊給我，說他那裡有東西，問我要不要，約我在那裡，就是佳宏飯店那次，有拿到東西海洛因，但沒有拿錢，我與被告是很要好的朋友，所以免費給我云云（見本院訴字卷第75、76頁），可知證人乙○○於同次審判程序之證述亦前後不一，共有3 種不同之說法，益徵其於本院審理時所述被告交付海洛因予其施用云云，誠屬可疑，而不得執此遽為不利於被告之認定。

⒊又公訴意旨據以認定被告丙○○涉案之行動電話簡訊畫面翻拍照片21張（見警卷第24至28頁），被告除坦承傳送其中「抱歉，剛睡醒，什麼時候過去」之簡訊外，其於均否認係其所發送，而公訴意旨亦認定該等簡訊係警方以被告所有之門號0000000000號行動電話傳送訊息予乙○○（見起訴書第2頁），則被告上開傳送予乙○○之簡訊內容「抱歉，剛睡醒，什麼時候過去」，並未任何涉及交易毒品之字詞，而其他簡訊內容既係警方所發送，亦與被告無關，自不得以該等簡訊內容作為認定被告涉案之依據，再佐以該等簡訊均係於98年8 月7 日所發送，係在公訴意旨所指被告販賣第一級毒品之時間98年8 月5 日之後所發送，益徵該等簡訊內容無法作為認定被告涉案之依據，至為灼然。

⒋另公訴意旨據以認定被告丙○○涉案之扣案被告所有WIN Ⅱ行動電話1 支（序號：000000000000000 、內含門號：0000000000號SIM 卡1 張）及雙向通聯紀錄1 份（見偵卷第27頁），依該雙向通聯記錄所載，被告所持用之0000000000號行動電話於98年8 月5 日並無與證人乙○○所持用之0000000000號行動電話之通聯記錄，亦可以證明證人乙○○於本院審理時所供稱：98年8 月5 日我有打電話要買毒品，打給小李，打的電話0000000000，我沒有拿到東西，只有這次而已云云（見本院訴字卷第69、70頁），要與事實事實不符，而無從採信，而該雙向通聯記錄及被告所有WIN Ⅱ行動電話1 支亦無從證明被告有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行。

㈣綜合上述，公訴人認被告丙○○涉有上開販賣第一級毒品犯行，除證人乙○○於警詢中之證述不得作為本件之證據使用外，其於公訴人所執以論罪之扣案被告所有WIN Ⅱ行動電話1 支（序號：000000000000 000、內含門號：0000000000號SIM 卡1 張）及行動電話簡訊畫面翻拍照片21張、被告持用之行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄1 份等證據，均無法證明被告有何公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行。

此外，被告丙○○對於公訴意旨所載之販賣第一級毒品犯行亦加以否認，是本院自無從僅以證人乙○○於本院審理時前後不一之供述，而遽以認定被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品予證人乙○○之事實。

從而，公訴人認被告尚涉有販賣第一級毒品予證人乙○○之犯行，其所舉之證據尚未能說服本院得其心證，即屬無足夠之證據可資證明，其犯罪要屬不能證明，自應由本院為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 林裕凱
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 陳展榮
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。