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臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1779號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張永昌律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24757 號、第37248 號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。
應執行有期徒刑伍年，扣案之第二級毒品MDMA拾貳顆（驗後淨重共叁點柒捌肆公克）沒收銷毀；
第三級毒品愷他命伍包暨其包裝袋（驗後淨重共肆點叁貳柒公克）、第三級毒品硝甲西泮壹佰貳拾玖顆（驗後淨重共貳拾伍點壹伍公克）、SONY Ericsson 牌行動電話壹支（含門號0000000000號）、帳冊壹本均沒收；
附表一所示販賣毒品所得新臺幣貳仟玖佰伍拾元（含已扣案之貳仟肆佰元）均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例所明定之第二級及第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯意，以其所有之0000000000號SIM 卡搭配SONYEricsson牌行動電話為聯絡工具，於附表二所載時間、地點，以附表二所示價格、重量，多次販賣愷他命、硝甲西泮予附表二所列之人。
另又基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國98年8 月間某日，在高雄市新興區○○○路與自立路口之「US-PUB」旁邊巷內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「狗哥」之成年人買進MDMA12顆而持有。
嗣經警於98年8 月26日，另案搜索其位在高雄縣鳳山市○○路19 8號住處，當場扣得MDMA12顆（合計驗後淨重0.784 公克）、愷他命5 包（合計驗後淨重4.327 公克）、硝甲西泮129 顆（合計驗後淨重25.15 公克）、帳冊1 本及SONY Ericsson 牌行動電話1 支（內含門號：0000000000號，手機序號000000000000000 號）及2400元等物，循線追查該手機門號之通聯對象，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告對於販賣愷他命、硝甲西泮給附表二所列之人及持有MDMA之犯罪事實，迭於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人周鴻逸、林浩天、蔡豐安於警詢及偵查中之證述相符，並有扣案之帳冊1 本、SONY Ericsson 牌行動電話1 支（內含門號：0000000000號，手機序號000000000000000 號）、該手機內簡訊及通訊錄內容翻拍照片、扣案物照片及2400元在卷足稽（見偵卷第16、47、48、72-76 、135-138 、143-144 、146-150 、153-154 、157-158 、179-180 頁）。
而扣案淺紅色圓形錠10顆、橙色圓形錠2 顆、米白色晶體粉末5 包以及淺橘色扁圓錠129 顆經送高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，其中淺紅色圓形錠10顆、橙色圓形錠2 顆均驗出含MDMA成分（淺紅色圓形錠之MDMA10顆驗前淨重3.282 公克，驗後淨重3.257 公克；
橙色圓形錠MDMA2 顆驗前淨重0.535 公克，驗後淨重0.527 公克。
合計驗後淨重.0784公克）；
米白色晶體粉末5 包則均驗出愷他命成分（合計驗前淨重4.372 公克，驗後淨重4.327 公克）；
另淺橘色扁圓錠129 顆均驗出含硝甲西泮成分（合計驗前淨重25.155公克，驗後淨重25.15 公克，純質淨重25.155公克），亦有該院99年2 月23日檢驗報告存卷可佐（見本院卷第71-78 頁），足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，可以採信。
至於扣案之MDMA12顆，雖被告曾供承販賣給真實姓名、年籍均不詳之成年人，然此既未經檢察官起訴，又卷內並無其他證據證明被告係於何時何地以何方式，販賣多少數量、金額之MDMA與他人，自不得以其自白作為認定其有販賣第二級毒品之唯一證據。
況被告於審理時已辯稱上開MDMA均為供己施用而持有，且經警採集其尿液送驗結果，呈MDMA陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年9 月10日濫用藥物尿液檢驗報告存於警卷第18頁反面至第19頁為憑，可見被告上揭所辯，尚值採信，應認扣案之MDMA12顆，均為供被告自行施用而持有（被告涉嫌施用第二級毒品部分，未經檢察官起訴，且本件扣案之MDMA12顆既係被告施用後剩餘之物，亦難認其所涉持有第二級毒品之犯行，與施用第二級毒品之犯行間有何高度行為吸收低度行為之關係，本院自不得就其施用第二級毒品之犯行予以審判）。
另被告供承每包愷他命以300 元賣出，販賣給證人蔡豐安如附表二編號4 、5 所示之愷他命所得亦均為300 元等語（見偵卷第9 頁，本院卷第13頁），核與證人蔡豐安於警詢及偵查中稱以250 至300 元或300 至400 元不等向被告購買1 包愷他命等語大致相符（見偵卷第74、180 頁），再參酌證人周鴻逸亦證稱以愷他命1 包300 元之價格向被告購買等語（見偵卷第137 、144 頁），顯見被告販賣如附表二編號4 、5 所示愷他命所得應均為300 元，起訴書將附表二編號4 交易金額載為250-300 元；
編號5 之交易金額記為300 至40 0元等節，自屬有誤，附此敘明。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、核被告如附表二編號1-5 所示之5 次販賣愷他命、硝甲西泮所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；
編號6 部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
其犯上開販賣第三級毒品硝甲西泮之罪時，持有逾量之第三級毒品硝甲西泮之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
至於其持有愷他命部分因未逾量達純質淨重20公克以上，自不成罪而與其販賣愷他命部分無吸收關係，同予敘明。
又所犯上揭各罪間，犯意個別，行為有異，應予分論併罰。
被告於偵查及本院審理時均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就所犯各罪均應減輕其刑。
爰審酌被告從事毒品販賣，足令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，以及其犯罪之動機、目的、手段，暨被告於犯後坦承犯行頗有悔意等一切情狀，就所犯各罪分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。
四、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。
又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。
至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；
第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；
倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727 號、96年台上字第884 號判決意旨參照）。
經查，扣得之愷他命5 包、硝甲西泮129 顆，均屬第三級毒品，依上開說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
又上揭愷他命之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收。
而扣案之MDMA12顆均為第二級毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以沒收銷燬。
至上開毒品鑑驗耗損之部分既已滅失，自無庸為沒收之諭知。
再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。
惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院98年度臺上字第6663號、98年度臺上字第5283號判決）。
是扣案愷他命5 包、硝甲西泮129 顆既均屬違禁物無訛，依上揭說明，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，僅在被告所犯附表二編號3 所示最後一次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。
次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查被告販賣第三級毒品所得如附表二編號1- 5所示之金額，雖未據全部扣案（其中2400元已經扣案並據被告坦承係販毒所得），仍應於上開販賣毒品犯行中，均依該規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時（不含已扣案之2400元），以其財產抵償之。
又按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，苟係供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均須諭知沒收。
上開法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自與刑法第38條第1項第2 、3 款規定同，仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收（最高法院97年度臺上字第3626號判決意旨參照）。
查扣案之SONYEricsson牌行動電話1 支（內含門號：0000000000號，手機序號000000000000000 號）及帳冊1 本，被告供稱係其所有供販毒聯絡、記帳之用，爰均依同條例第19條第1項於附表一編號1-5 所示罪名項下予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 陳君杰
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 吳書逸
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────┬──────────┬────────┐
│編號│所犯罪名 │所處刑度 │ 應沒收之物 │
├──┼──────────┼──────────┼────────┤
│1 │甲○○販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年陸月 │扣案之SONY │
│ │ │ │Ericsson牌行動電│
│ │ │ │話壹支（含門號09│
│ │ │ │00000000號）、帳│
│ │ │ │冊壹本均沒收；販│
│ │ │ │賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │陸佰元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │
├──┼──────────┼──────────┼────────┤
│2 │甲○○販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年陸月。│扣案之SONY │
│ │ │ │Ericsson牌行動電│
│ │ │ │話壹支（含門號09│
│ │ │ │00000000號）、帳│
│ │ │ │冊壹本均沒收；販│
│ │ │ │賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │玖佰元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │
├──┼──────────┼──────────┼────────┤
│3 │甲○○販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年陸月 │扣案之SONY │
│ │ │ │Ericsson牌行動電│
│ │ │ │話壹支（含門號09│
│ │ │ │00000000號）、帳│
│ │ │ │冊壹本、第三級毒│
│ │ │ │品愷他命伍包暨其│
│ │ │ │包裝袋（驗後淨重│
│ │ │ │共肆點叁貳柒公克│
│ │ │ │）、第三級毒品硝│
│ │ │ │甲西泮壹佰貳拾玖│
│ │ │ │顆（驗後淨重共貳│
│ │ │ │拾伍點壹伍公克）│
│ │ │ │均沒收；販賣毒品│
│ │ │ │所得新臺幣玖佰元│
│ │ │ │沒收，如全部或一│
│ │ │ │部不能沒收時，以│
│ │ │ │其財產抵償之。 │
├──┼──────────┼──────────┼────────┤
│4 │甲○○販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年陸月 │扣案之SONY │
│ │ │ │Ericsson牌行動電│
│ │ │ │話壹支（含門號09│
│ │ │ │00000000號）、帳│
│ │ │ │冊壹本均沒收；販│
│ │ │ │賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │叁佰元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │
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│5 │甲○○販賣第三級毒品│處有期徒刑貳年陸月 │扣案之SONY │
│ │ │ │Ericsson牌行動電│
│ │ │ │話壹支（含門號09│
│ │ │ │00000000號）、帳│
│ │ │ │冊壹本均沒收；販│
│ │ │ │賣毒品所得新臺幣│
│ │ │ │叁佰元沒收，如全│
│ │ │ │部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償│
│ │ │ │之。 │
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│6 │甲○○持有第二級毒品│處有期徒刑陸月 │扣案之第二級毒品│
│ │ │ │MDMA拾貳顆（驗後│
│ │ │ │淨重共叁點柒捌肆│
│ │ │ │公克）均沒收銷毀│
│ │ │ │。 │
└──┴──────────┴──────────┴────────┘
附表二
┌──┬──────┬─────┬────┬───┬─────┐
│編號│時 間 │地 點 │交易對象│交易金│交易毒品種│
│ │ │ │ │額（新│類/數量 │
│ │ │ │ │臺幣) │ │
├──┼──────┼─────┼────┼───┼─────┤
│1 │98年6月某日 │高雄市新興│周鴻逸 │600元 │愷他命2包 │
│ │ │區○○○路│（綽號四│ │ │
│ │ │與自立路口│集） │ │ │
│ │ │之「US-PUB│ │ │ │
│ │ │」旁巷子內│ │ │ │
├──┼──────┼─────┼────┼───┼─────┤
│2 │98年7月某日 │同上 │林浩天 │900 元│硝甲西泮30│
│ │ │ │ │（1 顆│顆 │
│ │ │ │ │30元）│ │
├──┼──────┼─────┼────┼───┼─────┤
│3 │98年8 月22日│同上 │林浩天 │900 元│硝甲西泮30│
│ │凌晨4時許 │ │ │（1 顆│顆 │
│ │ │ │ │30元）│ │
├──┼──────┼─────┼────┼───┼─────┤
│4 │98年7月某日 │同上 │蔡豐安 │300 元│愷他命1 包│
├──┼──────┼─────┼────┼───┼─────┤
│5 │98年8 月21日│同上 │蔡豐安 │300 元│愷他命1 包│
│ │凌晨1時許 │ │ │ │ │
└──┴──────┴─────┴────┴───┴─────┘
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