臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1817,20100310,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1817號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 夏偉翔
指定辯護人 本院公設辯護人 黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第33641 號），本院判決如下：

主 文

夏偉翔無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告夏偉翔明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品犯意，於民國97年12月17日下午3 時許，在其同父異母所生之弟即另案少年夏○○（全名及年籍詳卷，另經臺灣高雄少年法院判決確定）位於高雄縣鳳山市之住處1 樓（詳細地址詳卷），言明以總價新臺幣（下同）1,000 元且價金暫時賒欠之方式，販賣第三級毒品愷他命5 小包予夏○○。

嗣因夏○○於97年12月18日上午某時，在其所就讀學校（校名詳卷）之校車上，以每包400 元之價格向其同學兜售上開毒品，經校方實施安全檢查，發現夏○○持有前揭5 小包愷他命後（合計驗餘淨重2.74公克），報警查獲。

夏○○則於少年法院審理中供出前揭毒品來源，因而查獲被告夏偉翔。

因認被告夏偉翔涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

倘其證明尚未達此程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（同院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告夏偉翔涉有上開罪嫌，係以被告之供述、證人即另案少年夏○○及其就讀學校教官趙○○之證述、夏○○於98年5 月1 日少年法院另案審理中提出之悔過書、另案查扣之愷他命5 小包及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，為其主要論據。

訊據被告夏偉翔堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊從未拿愷他命給夏○○，亦不知夏○○如何取得愷他命，伊曾聽夏○○表示愷他命是1 名綽號「阿偉」之人在網咖拿給他，且夏○○只有施用而未販賣。

伊因與夏○○係同父異母所生，上一代間已有恩怨，且伊於夏○○遭學校查獲後，又曾教他如果只有施用而未販賣，即應於應訊時據理力爭，但最後夏○○仍因涉嫌販賣愷他命而遭少年法院收容，夏○○與他母親可能認為是伊害了他，夏○○才會改稱係伊販賣愷他命給他等語。

經查：

（一）證人即另案少年夏○○因自身所涉販賣第三級毒品案件（下稱另案）於少年法院調查、訊問、審判中之陳述，就本案被告夏偉翔而言，均屬被告以外之人於本案審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，均得為證據。

其於另案警詢、另案及本案偵查中所為之陳述，則均與本案審判中所述不符，本院以其另案警詢中之陳述，與查獲之時間較近，較少權衡利害關係，所受之人情壓力或其他外力污染較小，依其陳述之客觀環境及條件，有可信之特別情況，並為證明被告本件犯罪存否所必要；

於另案及本案偵查中向檢察官所為之陳述，均已依法具結，復於本院審理時到庭接受交互詰問，亦未曾表示檢察官於偵查中有何不當訊問之情形，依其陳述之客觀環境及條件，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之2 、第159條之1第2項之規定，其於另案警詢、另案及本案偵查中所為之陳述，均有證據能力。

至於本判決所引用之其他各項證據，均經當事人及辯護人於審理中表示對於證據能力不爭執（見本院98年度審訴字第4672號卷〈下稱審訴卷〉第20之1 頁），且對於其中具有傳聞證據性質之證據，已於本院調查證據時知悉其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀環境及條件，並無違法或不當取證或顯有不可信之情形，以之作為證據使用俱屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

（二）被告夏偉翔（兄）與另案少年夏○○（弟）為同父異母所生之兄弟關係，業據2 人分別陳明在卷（見本院審訴卷第19之1 頁、臺灣高雄少年法院98年度少調字第214 號卷影卷〈下稱少調卷影卷〉第103 頁），並有全戶戶籍查詢資料3 份在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第3689號卷〈下稱他字卷〉第3 、5 頁、本院98年度訴字第1817號卷〈下稱訴字卷〉第74頁）。

而夏○○因於97年12月18日上午某時，在其所就讀學校之校車上向同學邱○○（全名及年藉詳卷）展示疑似愷他命之毒品，經學校教官對夏○○實施安全檢查，在其書包內發現疑似愷他命毒品5 小包，而報警查獲。

扣案之疑似愷他命毒品5 小包經送驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應（合計驗餘淨重2.74公克），夏○○並經臺灣高雄少年法院以販賣第三級毒品罪判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定等情，業據少年夏○○於另案警詢、偵查、少年法院調查、訊問、審判中供（證）述明確（見高雄縣政府警察局少年警察隊高縣警少字第0980672567號卷〈下稱警卷〉第1-3 頁、臺灣高雄地方法院檢察署98年度少偵字第9 號卷影卷〈下稱少偵卷影卷〉第9-10頁、臺灣高雄少年法院少調卷影卷第62-65頁、98年度少訴字第15號卷〈下稱少訴卷影卷〉第26之1 頁、第27頁），並經證人即同校少年邱○○於另案警詢、少年法院調查時、同校教官趙○○於另案警詢、少年法院調查及本院審理時，分別證述綦詳（見警卷第4-7 頁、少調卷影卷第57-61 頁、訴字卷第51-52 頁）。

復有高雄縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案毒品照片2 幀、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5份、臺灣高雄少年法院98年度少訴字第15號刑事判決1 份在卷可稽（見警卷第7之1 至9 之1 頁、少調卷影卷第46至50頁、少訴卷影卷第32至34頁），及愷他命5 小包扣案為憑。

此部分之事實，固堪認定。

（三）惟另案少年夏○○於97年12月18日，甫遭校方發現其持有愷他命毒品時，即向教官趙○○表示該5 小包愷他命，係其因缺錢花用，而在網咖店內向1 名綽號「阿偉」之男子，以每包300 元之價格購入，欲以每包400 元之價格轉售同學等語，並於當日在該校「學生優良（過失）事實經過報告表」上，親自書寫事實經過說明以：「約一個月前，有次在網咖裡玩電腦，那時有個叫阿偉的人坐在我的旁邊，有聽到他在說什麼Ｋ的東西，後來有和他聊了一下天，他知道我有缺錢，他問我要不要購零用金，給了我五克五包的Ｋ，和一個紙捲著的Ｋ，他沒有和我收錢，只叫我拿去賣，和我說一克可以賣300 ，我賣400 ，這五包在上上星期六給我，他到家裡大門口樓下叫我下去拿，之後很快就騎車離開了」等語，業據證人趙○○於另案警詢、少年法院調查及本院審理中證述明確（警卷第6之1 頁、第7頁、少調卷影卷第60頁、訴字卷第52頁），並有上開「學生優良（過失）事實經過報告表」影本1 份附卷可參（見警卷第13頁）。

且證人夏○○於97年12月29日另案警詢中已供稱：「伊於97年12月中旬某日，在高雄縣鳳山市海洋二路『海洋網咖』店內，有一綽號『阿緯（偉）』的男子（在玩我隔壁的電腦），他在抽煙，伊就問他在抽什麼香菸，為何會那麼臭，之後他就拿了一支相同的香菸給伊吸食，伊抽完後頭有一點暈。

之後伊於97年12月17日下午3時許，又在海洋網咖店內遇到『阿緯（偉）』的男子，他向伊表示他有Ｋ他命（愷他命）5 包，要賣伊1,500 元，伊向他表示身上沒有錢，『阿緯』就說要算伊1,000 元，要伊以400 元之價格兜售給同學。

當場『阿緯（偉）』就將該5 小包Ｋ他命交給伊，還附贈1 支紙捲剷（摻）有Ｋ他命之樣品（尚未收錢）等語（見警卷第2 頁、第2之1頁）。

其於98年4 月22日少年法院調查中仍供稱：伊在警詢中表示是「阿偉」賣給伊毒品，要伊1 包賣400 元之供述實在，阿偉從頭到尾只有給伊這5 小包等語（見少調卷影卷第63、64頁）。

其於98年5 月26日偵查中則供稱：Ｋ他命是「阿緯（偉）」無償給伊等語（見少偵卷影卷第9頁）。

經核其於上開各次之供述，前後均屬一致。

（四）證人夏○○經臺灣高雄少年法院於98年4 月27日裁定移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官後，雖旋於98年5 月1 日少年法院審理時提出悔過書1 份（見他字卷第2 頁），並於98年5 月6 日少年法院調查（見少調卷影卷第103-104頁）、同年6 月24日偵查中（見他字卷第28-29 頁）、同年8 月27日少年法院審判時（見少訴卷影卷第26之1 、27頁）及99年1 月22日本院審理中（見訴字卷第40-41 頁），分別以書面或言詞陳（證）稱遭查獲之愷他命毒品來源係夏偉翔所交付等語，並於本院審理中證稱：伊先前係因夏偉翔叫伊不要把他供出來，才說愷他命是伊在網咖向「阿偉」買的等語（見訴字卷第41頁）。

惟證人夏○○此部分之證述，與其前於97年12月18日向學校教官趙○○所為陳述、於當日在該校「學生優良（過失）事實經過報告表」所書寫之事實經過說明、於97年12月29日另案警詢、98年4 月22日少年法院調查及同年5 月26日偵查中之供述，前後不一，已非無疑。

且其係於所涉販賣愷他命案件經少年法院裁定移送檢察官偵查後，始翻異前詞，改稱係向被告夏偉翔購得上開愷他命等語，而觀諸其於上開98年5 月1 日所書寫之悔過書記載：「我願意配合指證」等語（見少調卷影卷第2 頁），佐以其於本院審理中證稱：伊於少年法院審理時，覺得承認可以減輕刑責，所以寫信供出夏偉翔之姓名，除了承認自己之犯行外，如果把上游供出來，可以減輕刑責等語（見訴字卷第49頁），則其改口指證被告夏偉翔為毒品來源，其時點及動機亦不無可疑。

參以其於上開各次指訴被告夏偉翔販予愷他命時，關於約定販入及賣出之價格，於98年8 月27日少年法院審理中供稱：5 包Ｋ他命係以1,000 元賒購等語（見少訴卷影卷第68頁）、於98年5 月6 日少年法院調查時供稱：夏偉翔拿Ｋ他命給伊時，跟伊說可以賺零用錢，每公克賣400 元等語（見少調卷影卷第104 頁），亦即約定夏○○以每包200 元之價格購入，並以每包400 元售價賣出，惟此與夏○○於本院審理中證稱：伊是以每包300 元價格向夏偉翔購買，並要伊以每包500 元賣給別人等語（見訴字卷第42頁），顯有不符。

又證人夏○○於本院審理中證稱：夏偉翔係於97年11月間，在伊住處樓下將Ｋ他命交給伊等語（見訴字卷第41頁），而夏偉翔與夏○○係同父異母所生之兄弟，並曾同住一段時間，業據證人夏○○於本院審理中證述明確（見訴字卷第44頁），被告夏偉翔顯非不能進入證人夏○○之住處，詎夏偉翔竟捨此不為，而在夏○○住處外交付毒品，徒增遭人發覺甚至為警查緝之風險，實違常理。

證人夏○○此部分不利夏偉翔之供（證）述，均難遽信。

（五）況證人夏○○於99年1 月22日本院審理中雖證稱：「（你為何在警詢、偵查中供稱愷他命是向綽號阿偉的人買的？）伊在學校被抓到後，有一天在家裡，夏偉翔過來跟伊說希望伊不要把他供出來」、「（你說夏偉翔是在你於學校被抓之後，才在家裡叫你不要將他供出，為何你在被教官查到當時，就已說是阿偉給你的？）因為被教官抓到那天下午，被告有打電話來，他打了很多通」等語，惟又證稱：「但是伊沒有接聽，因為那時伊被教官帶到教務處寫功過表」等語（見訴字卷第41-42 、51-52 頁）。

依證人夏○○此部分之證述，夏○○於學校時既未曾接聽被告夏偉翔所打之電話，夏偉翔又係於事後始在夏○○住處請求夏○○勿將其供出，則夏○○於教官詢問及自書「學生優良（過失）事實經過報告表」時，應無自動迴護被告之動機，何須自行編造其係在「海洋網咖」內向綽號「阿偉」之人購買愷他命等語，令人費解。

參以其於本院審理中證稱：「夏偉翔到伊家裡叫伊不要將他供出來，是在伊被查獲後半個月的事情，時間是早上」等語（見訴字卷第45-46頁），又與其於98年6 月24日偵查中證稱：「夏偉翔於伊被教官抓到的隔兩天，下午在家裡叫伊不要把他供出來」等語（見他字卷第29頁），時間顯然不符，均難以輕信。

尤有甚者，證人夏○○甫於98年5 月1 日提出上開悔過書，並於同年5 月6 日少年法院調查時供稱：毒品來源即係伊同父異母之哥哥夏偉翔等語，旋於98年5 月26日偵查中又改稱：Ｋ他命是阿偉無償給伊，伊與阿偉沒有親戚關係等語（見少偵卷影卷第9 頁）。

且於其後98年6 月22日少年法院訊問時、98年7 月16日少年法院準備程序中，均不再提及伊有向夏偉翔購買愷他命，直至98年6 月24日偵查中始又供稱夏偉翔係伊同父異母之哥哥，並證稱愷他命來源係夏偉翔給伊的等語，有各該筆錄在卷可考（見少訴卷影卷第5-6 、14-17 頁、他字卷第27-28 頁），供詞反覆，均難遽信。

（六）至於被告夏偉翔雖於證人夏○○經少年法院收容期間，曾先後於98年3 月24日、4 月16日、4 月21日、4 月23日前往收容處所與夏○○會面，惟證人即夏偉翔、夏○○之父夏萬發已於本院審理中證稱：伊因工作忙，所以叫夏偉翔去看他弟弟等語（見訴字卷第86頁），並無悖於常情之處，且依檢察事務官所製作前開各次接見過程之錄音譯文記載（見他字卷第35-43 頁），夏偉翔僅不過一再向夏○○表示如僅施用愷他命而未販賣予同學，即應於應訊時據理力爭，無需承認等語，未見有何請求或暗示夏○○勿將其供出之言語，自不足為被告夏偉翔不利之認定。

四、綜上所述，本件證人夏○○雖與被告夏偉翔有兄弟關係，惟究屬同父異母所生，難謂所述絕無虛偽之虞，被告前開所辯，尚非無據。

況證人夏○○不利於被告之證（供）述，既有上開前後不一或互相矛盾之瑕疵，自不得於欠缺其他佐證下，僅憑其單一指訴，遽為被告不利之認定。

而公訴意旨復未提出其他積極證據以資佐證被告有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，而仍存有合理之懷疑，應認其舉證尚有不足，難以前揭罪名相繩。

此外，本院依現存卷證復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所指犯行，本件即屬犯罪不能證明，揆諸前開說明，自應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 姚水文
法 官 林柏壽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 洪嘉慧