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臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第307號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
公設辯護人 丙○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第12042 號），本院判決如下：
主 文
甲○○無罪。
事實及理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國97年4 月4 日前之某日，在不詳處所取得具有殺傷力之改造仿WALTHER 廠PPK/S型半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），並將上開槍枝藏放在其平日所駕駛車牌號碼1616-JL 號自用小客車副駕駛座之座椅下方，未經許可而無故持有之。
嗣於97年4月4 日下午2 時20分許，因與胞兄乙○○發生口角，甲○○竟持上開手槍朝乙○○胸前比畫，乙○○於事後自上開藏放處取出該手槍及不具有殺傷力之子彈5 顆等物，攜往警局報請處理。
因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌。
二、證據能力：
(一)證人乙○○警詢筆錄無證據能力： 1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；
被告以外之人於審判中死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 、第159條之3 分別定有明文。
查證人乙○○於警詢所為之陳述（見高雄縣政府警察局鳳山分局《下稱鳳山分局》高縣鳳警刑移字第0970007556號卷《下稱警卷》，為被告以外之人於審判外之陳述，係傳聞證據，本無證據能力。
而證人乙○○於本院審理中經合法傳喚到庭後，因其有聽障及語障，且不懂手語，經本院以書寫方式訊問證人乙○○與被告有無親屬或法定代理人之關係，證人乙○○書寫「你甲○○沒有手槍‧我乙○○沒有‧沒有S ‧不知道S 」，再經本院訊問：「到法院作證要照實說，你知不知道？」，證人乙○○書寫「我不知道」，本院告知其拒絕證言權並續問是否願意作證，證人乙○○則書寫「我不知道、不要」，本院再問：「你知不知道作證的意思？」，證人乙○○書寫：「我不知道」，是無法確認證人乙○○知悉作證之意義及意願，公訴人亦認證人乙○○似不願意作證而當庭捨棄傳喚證人乙○○，證人乙○○因而未於本院審理中作證等情，有審判筆錄及證人乙○○當庭手寫之資料2 紙可證（見本院98年度訴字第307 號卷《下稱訴字卷》第20至21、24至25頁），自不符前述刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞法則例外之規定。
又證人乙○○罹患器質性精神病，並屬極重度語障，領有身心障礙鑑定日期為75年5 月4 日，且不須重新鑑定之中華民國身心障礙手冊等情，有該手冊、重大傷病免自行部份負擔證明卡影本各1 份在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》97年度偵字第12042 號卷《下稱偵卷》第81至82頁），且證人即乙○○之母蔡秀金於偵訊中證稱：證人乙○○自出生時起就右耳耳聾、左耳重聽，有聽力與語言障礙，並罹患器質性精神病，醫生說乙○○智能不足等語（見偵卷第73頁），堪認證人乙○○並非在本院審理中始發生前述因身心障礙而無法陳述之情形，自亦與上開刑事訴訟法第159條之3 規定之前提要件不符。
2、證人即鳳山分局新甲派出所員警謝萬發固於偵訊中證稱：本案係伊承辦，伊問乙○○槍枝從何處來，乙○○就帶伊去被告的車子，指說東西從該車內拿出，伊是和乙○○用比的，乙○○都清楚伊比畫的意思，製作乙○○之警詢筆錄時，乙○○除表達能力外，其餘都正常，乙○○不時說「柏維」的同時，會用手勢比槍枝對著自己胸口比畫，然後說「砰砰」等語（見偵卷第87頁），且起訴書理由欄內載明：經高雄地檢署勘驗證人乙○○之警詢筆錄錄影光碟結果，發現證人乙○○於員警詢問槍枝來源時，多次均口述「甲○○」、「砰砰」，並佐以手勢朝自己胸口比畫，且在紙張上寫下「乙○○死了」等字句，事後證人乙○○偕同員警至被告平日所駕駛車牌號碼1616-JL 號之自用小客車時，證人乙○○亦能明確指出拾獲扣案手槍之處即在該車副駕駛座座椅下方，參以證人乙○○於警詢時尚能自若拿取香菸招待員警並為員警點火一情，堪認證人乙○○並非智能障礙者，於製作筆錄當時亦非處於心神喪失或精神耗弱之狀態，僅係表達能力略低於一般人，其所為之警詢筆錄應具有證據能力等語。
惟查，證人乙○○無法以言語表達乙節，業如前述，而證人乙○○面對員警詢問時所書寫之文字全文為：「我乙○○67、10、6‧高縣鳳山市○○路317 巷48號‧為什麼誰‧大哥大0000000000‧蔡秀金小姐‧你甲○○手槍帶子5 個有看到‧我乙○○‧你甲○○右邊有1616JL‧槍砲我乙○○死沒有‧我乙○○沒有拿帶子手槍‧我乙○○警察局警員科長‧123 （後經塗改刪除）‧你甲○○先生手槍是‧我乙○○不是手槍‧你甲○○有手槍汽車1616JL乙○○死了‧你甲○○有知道嗎手槍砲我乙○○死了‧我甲○○有打人架‧我乙○○沒有打人架‧他甲○○手槍砲有我乙○○死‧他甲○○壞人手銬腳鐐犯罪規‧我乙○○沒有手槍砲‧我乙○○沒有犯罪規」等，有其書寫資料5 張在卷可稽（見警卷第12至16頁），固有提及手槍、被告所有自小客車之車號、犯罪、乙○○死了、打架等字句，惟是否能直接組合理解為：證人乙○○指述扣案槍枝係被告所有，且係證人乙○○自被告所有自小客車內取出後攜至警局等情，容有疑問，縱證人乙○○製作警詢筆錄時能自若拿取香菸招待員警並為員警點火，顯示其斯時外觀舉止與常人無異，亦不當然表示其當時精神狀態亦屬正常，且能完全理解員警問話之含意後，再正確表達自己所見所聞，況綜觀全卷，亦未見高雄地檢署有就勘驗證人乙○○警詢筆錄錄影光碟後所製成之勘驗紀錄，自難僅憑證人謝萬發上開證述及起訴書理由欄之記載，遽認證人乙○○於製作警詢筆錄時，精神狀態與常人無異，僅表達能力略低，而認其警詢陳述符合刑事訴訟法第159條之3 傳聞法則例外規定，而具有證據能力。
3、綜上，被告之辯護人既於本院審理中爭執證人乙○○警詢筆錄無證據能力，且證人乙○○之警詢陳述亦不符合傳聞法則例外之規定，依前開說明，證人乙○○之警詢陳述，對於被告而言自無證據能力，不得作為認定被告有無為本件犯罪事實之證據。
(二)其他不爭執之供述證據與非供述證據，均有證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
本件下列所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據，合先敘明。
三、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；
犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。
且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；
刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
四、公訴人認被告涉犯前開未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，無非以被告自承上開車牌號碼1616-JL 號自用小客車為其代步工具等語、證人即被告之胞兄乙○○警詢及偵訊中之證述、證人即員警謝萬發於偵訊中之陳述、證人乙○○警詢錄影光碟及現場蒐證光碟各1 份、扣案如附表所示之物，及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之槍彈鑑定書、照片等，為其依據。
然訊據被告堅決否認有何未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：案發當天，伊哥哥乙○○從外面拿一個袋子進來家裡，伊把槍拿出來看，覺得是危險物品，一邊說一邊比叫乙○○拿回去放，乙○○突然把槍搶過去，伊就打乙○○，乙○○可能因此不高興，後來乙○○就將槍拿去警局，並帶員警來找伊，扣案槍枝不是乙○○從伊車上拿出來的，伊不承認持有扣案槍枝等語。
辯護人則以：⑴扣案槍枝是證人乙○○自己撿到的，與被告無關，且如扣案槍枝係被告持有或所有，被告不可能將槍枝交給極重度智能障礙之胞兄乙○○。
⑵證人乙○○為極重度障礙者，其警詢、偵訊陳述多次反覆，其證詞不足採信。
⑶被告測謊之結果僅能作為參考，本件並無積極證據證明被告持有扣案槍枝等語，為被告辯護。
經查：
(一)證人乙○○為被告之胞兄，其於97年4 月4 日攜同如附表所示之物，至鳳山分局新甲派出所報案，經員警扣案後，送請刑事警察局鑑定，認如附表編號1 之手槍1 支係改造手槍，由仿WALTER廠PPK/S 型之半自動手槍換裝土造金屬槍管而成，雖欠缺保險鈕且板機複動功能損壞，另握把護木已拆卸，惟認仍可以單動方式供擊發子彈使用，認具殺傷力等情，有高雄縣政府警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑事警察局97年5 月22日刑鑑字第0970063777號槍彈鑑定書各1 份、扣案槍枝照片5 張附卷可佐（見警卷第6 至8 頁、偵卷第26至29頁），堪可認定。
(二)證人乙○○之警詢筆錄無證據能力乙節，業如前述，是其警詢時之錄影光碟亦無勘驗之必要。
而證人乙○○於偵訊中經檢察官諭知因其患有極重度身心障礙，依刑事訴訟法第186條第1項第2款：「因精神障礙，不解具結意義及效果者」之規定無庸具結，但仍須據實陳述後，以紙筆書寫方式接受訊問，其面對檢察官書寫於紙上之問題，有時可正確依問題回答，如身分證號碼及地址等，然有時答非所問，如檢察官問：「什麼時候出生？」，證人乙○○卻答：「我乙○○沒有犯罪手槍」，檢察官問：「是否知道作證說謊會被關？」，證人乙○○答：「我乙○○沒有犯罪」，檢察官續問：「你不用簽名，但是要說實話，是否了解？」證人乙○○答：「1.我沒有乙○○犯罪規手槍2.你沒有甲○○犯罪規手槍」。
嗣當檢察官進一步訊問與本件案情相關事項，如問：「為什麼向警察說你弟弟有拿一個黑色包包裡面有手槍？」，證人乙○○答：「我乙○○沒有皮包1 個黑S 色S ‧手槍哥哥沒有犯罪乙○○」，檢察官問：「甲○○有沒有用手槍比你？」，證人乙○○答：「他甲○○沒有用手槍比我‧乙○○沒有犯罪規手槍」，檢察官再問：「你拿給警察的槍從哪裡來的？」，證人乙○○答：「我沒有拿乙○○手槍犯罪規」，檢察官又問：「你為什麼到警察局去報警？」，證人乙○○答：「我沒有看到拿警察局科長警員乙○○沒有手槍」，檢察官最後問：「你是否知道拿手槍會被警察抓？」，證人乙○○則答：「我不是不知道沒有犯罪規乙○○手槍，不會沒有被我乙○○犯罪規警察局新甲出派所」，證人乙○○似多採取否認之態度，並未明確指述扣案手槍為被告所持有，最後一個問題之回答更是不知所云，實無從綜合證人乙○○上開於偵查中之陳述後，認定其有指述扣案手槍為被告所有或持有。
又檢察官所舉之證人乙○○於97年4 月4 日偕同鳳山分局新甲派出所員警，至被告停放於住處前之車號1616-JL 號自用小客車前指認扣案如附表所示之物原所在位置之蒐證光碟，未經兩造聲請勘驗，且證人乙○○之精神狀態是否得以明瞭他人問話之含意，實有疑問乙節，均如前述，是其縱然帶同員警至上開自小客車前，其能否明瞭員警要求伊指認之意義？其指認舉動是否確實代表扣案槍枝原所在位置？均無從確認，是上開蒐證光碟尚難作為證明被告有本件檢察官所指犯行之積極證據。
(三)至被告固曾於警詢時供稱：扣案手槍是伊哥哥即證人乙○○在外面撿到，拿給伊看，伊叫乙○○拿到派出所報案，後來乙○○拿手槍在亂比，伊說這樣很危險，乙○○不聽，所以伊就打乙○○等語（見警卷第5 頁）；
嗣於偵訊中陳稱：清明節當天，乙○○從外面回來，拿黑色包包進來，在客廳拿給伊看，伊拿起來看到裡面有手槍、子彈，用比的叫乙○○拿去丟掉，乙○○很不高興就將手槍搶回去，拿著手槍握把，槍口對著伊，伊就用手打乙○○的臉，乙○○就拿著東西跑出去等語（見偵卷第8 頁）；
嗣又於偵查中供稱：印象中伊母親在燒金紙那天，乙○○從外面拿扣案的包包回來，伊直接將包包拿過來給伊看，伊將裡面東西拿出來，發現是手槍，伊拿起手槍跟乙○○說這是危險的東西，叫乙○○拿去警察局報繳，乙○○就將手槍搶走，伊感覺乙○○有用手槍比伊，伊就用拳頭朝乙○○的臉打一下，乙○○就跑出去等語（見偵卷第75頁），其對於看見證人乙○○拿進屋內之手槍後之處置，前後陳述固稍有不一，且證人乙○○為極重度身心障礙者乙節，業如前述，是被告明知證人乙○○患有多重障礙，卻叫證人乙○○一人持扣案手槍至警局報繳，或要求證人乙○○自行丟棄等情，固與常情不符，惟縱被告所辯之詞不足採信，亦不得僅憑此反推認被告確有本件檢察官所指之上開犯行。
又被告於本院審理中表明願接受測謊，經本院送請高雄市政府警察局對被告實施測謊之結果，有關被告答稱：本案查獲之槍彈不是伊所有；
本案查獲之槍彈不是伊放在伊車內等2 個問題之回答，經對被告受測時之反應圖譜進行綜合分析、比對研判後，認均呈現不實反應等情，固有高雄市政府警察局98年6 月25日高市警鑑字第0980038983號測謊鑑定書、Polygraph 儀器測試具結書各1 份在卷可稽（見訴字卷第31至36頁），惟刑事訴訟法就證據之證明力，採取自由心證主義，由法院本於確信自由判斷。
測謊檢查之受測者，可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動認定；
一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，而本件並無積極證據足資證明扣案如附表所示之物確為被告所有或持有等情，業經說明如前，是自不能僅憑測謊報告而為不利被告之認定，併予敘明。
五、綜上所述，證人即被告之胞兄乙○○固將扣案如附表所示之物攜往警局，惟尚無證據證明扣案如附表編號1 所示之具有殺傷力之改造手槍係被告所有或持有，自難認被告有何未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍之犯行，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 黃宣撫
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 林晏光
附表：
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│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼──────────────┼────┤
│1 │改造手槍（槍枝管制編號110206│1支 │
│ │4664號） │ │
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│2 │手槍手把護木 │2片 │
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│3 │彈匣 │1個 │
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│4 │子彈（經鑑定無殺傷力） │5發 │
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│5 │彈殼 │1個 │
├──┼──────────────┼────┤
│6 │彈頭 │1個 │
├──┼──────────────┼────┤
│7 │棉手套 │1支 │
├──┼──────────────┼────┤
│8 │螺絲 │2枚 │
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│9 │黑色手提包 │1個 │
├──┼──────────────┼────┤
│10 │小錢包 │1個 │
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