臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,555,20090902,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第555號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林伯祥律師
王銘鈺律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第20523號），本院判決如下：

主 文

丁○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○自民國97年3 、4 月間起，在高雄縣大寮鄉○○段228 地號，合夥經營「胡志明商行金樂ＫＴＶ」，僱用蔡俊揚、陳信安擔任服務生，並僱用黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶、盧四妺、林翠安、乙○○、范氏貝賢、林碧蓮等人從事坐檯陪酒工作。

詎丁○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、愷他命（下稱Ｋ他命）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所稱之第二、三級毒品，非經許可不得持有、施用及轉讓，竟分別基於轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命之犯意，於不詳時、地，免費提供不詳數量之第二級毒品ＭＤＭＡ予黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶施用，及於不詳時、地，免費提供不詳數量之第三級毒品Ｋ他命予石氏紅、盧四妹、林翠安、乙○○、范氏貝賢等人施用，嗣為警於97年7 月19日1 時28分許，在上開「胡志明商行金樂ＫＴＶ」依法執行搜索時，當場發現丁○○、丙○○、蔡俊揚、陳信安、黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶、盧四妺、林翠安、乙○○、范氏貝賢、林碧蓮等人在場，並在該ＫＴＶ後方員工休息室旁之鐵櫃扣獲第二級毒品ＭＤＭＡ5.5 顆、第三級毒品Ｋ他命23包（毛重15.8公克）、捲煙2支、Ｋ盤及吸食器1 組等物，另徵得上開在場之人同意，採集其等尿液送驗，結果丁○○之尿液呈甲基安非他命及Ｋ他命類陽性反應（所渉施用第二級毒品部分，另經本署以偵字第7857號案偵辦），石氏紅之尿液呈ＭＤＭＡ及Ｋ他命類陽性反應（所涉施用第二級毒品部分，另經本署以97年度毒偵字第7438號偵辦），黎竹蘭、阮錦韶之尿液均呈ＭＤＭＡ類陽性反應（所涉施用第二級毒品部分，另經本署以97年度毒偵字第7416、7439號案偵辦），盧四妺、林翠安、乙○○、范氏貝賢4 人之尿液均呈Ｋ他命類陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪、同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號判例可參。

三、本件公訴人認被告涉犯刑法第169條第1項之誣告罪，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人丙○○、蔡俊揚、陳俊安、黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶、盧四妺、林翠安、乙○○、范氏貝賢、林碧蓮於警詢、偵查中之證述，證人邱敏章、陳冠宇於偵查中之證述、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8月7 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局刑警大隊查獲毒品案件犯嫌真實姓名對照表各8 份、扣案之ＭＤＭＡ5.5 顆、Ｋ他命23包、Ｋ盤及吸食器1 組、高雄市立凱旋醫院97年9 月5 日及10月27日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書等為其論據。

訊據被告丁○○否認犯罪，辯稱：毒品伊只有自己施用，警詢筆錄中伊的供述部分都是被警察誘導，警察當天是問伊一個月來幾天，有沒有叫小姐，有叫小姐時有沒有玩，伊是跟警察說一個月來3 、5 次，搖頭丸是自己在吞食施用，而Ｋ他命是伊磨成粉再自己施用，而如果有小姐在現場坐檯，自己拿桌上的Ｋ他命施用，如果是伊喜歡的小姐伊就不好意思罵她，但那家店沒有伊喜歡的小姐等語。

經查：

(一)證據能力部分：⒈本件被告否認其第一次警詢筆錄之證據能力，辯稱第一次警詢時其本來有拒絕夜間詢問也有要求要找律師，但警察跟伊說律師來只是怕他們打伊而已，他們又不會打伊，請沒有用，趕快配合一下他們的偵訊，且警察製作筆錄時有誘導，一直再說伊給哪個女子吸食毒品那邊打轉，該次未全程錄音錄影，故無證據能力等語。

查本件被告既爭執其第一次警詢筆錄係遭誘導，檢察官本應就被告自白係出於自由意志者，指出證明方法。

惟就被告第一次警詢筆錄，依偵查時檢察官命檢察事務官勘驗所製作之勘驗筆錄內容，該次警詢光碟係自該次筆錄第4 頁倒數第4 行開始，即該次筆錄第1 頁至第4頁倒數第4 行之前，均未有錄音錄影，而該次筆錄第4 頁倒數第4 行至最末頁之記載，則與光碟內容相符，及就被告是否閱覽該次筆錄無訛後簽名，亦未錄影（偵卷第107 頁），偵查檢察官隨即命證人即查獲被告之警員邱敏章、陳冠宇到庭作證，邱敏章等2 人雖均表示第一次訊問被告是被告堅持要夜間詢問，本來他有說要請律師，後來他又說不請律師請伊等馬上製作，訊問時有全程錄音錄影，確實一開始製作筆錄時就有啟動錄音錄影設備，是檢事官電話詢問時，伊等自己看才知道有漏掉前段，詢問被告前有權利告知，他自己也有親自簽名按指印，筆錄均是依被告之陳述確實記載，沒有強暴脅迫，是出於被告自由意願，丁○○有看過該次筆錄才簽名捺印，製作筆錄時被告有承認提供毒品給坐檯小姐施用，只是他說認不出把毒品交給幾位小姐，事實都如筆錄記載等，起訴書並即以邱敏章、陳冠宇之證詞作為證明被告自白係出於自由意志之證明方法。

惟查刑事訴訟法修正自白相關舉證規定目的，參立法理由即是在導正以往自白任意性往往需由被告舉證之民怨所在，而訊問被告應全程錄音錄影業已修正施行數年，警察機關就此應知之甚詳，錄音錄影設備又係置放於警察機關內部自己得隨時掌握之處，則若因警察機關未全程錄音或錄影，即回復至以往逕行傳喚警員詢問其等是否有不清取供，其等必定答無不法取供，一俟其等如此回答即採信警詢筆錄具證據能力，豈非回到修正前狀態則何必修法？故本院認被告就其第一次警詢筆錄之任意性既加以爭執，而警方所提出第一次警詢之錄音錄影內容則只有後半部，應認該次警詢筆錄未有錄音錄影部分並無證據能力。

⒉就證人丙○○、乙○○警詢之供述，被告之辯護人均否認其證據能力，查證人丙○○、乙○○2 人警詢之供述對於被告而言，既屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而其2 人業經本院傳喚到庭作證，就其與本院證述相符部分，因「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2 定有明文，故證人丙○○、乙○○於警詢中所證若與本院審判中所證並無不符之情者，參諸上開刑事訴訟法第159條之2 規定，自均無證據能力。

至於證人丙○○、乙○○於警詢之供述與本院之證述若有不符者，因本院查無上開證人之警詢筆錄具有較可信之特別情況，依法該等證詞亦無證據能力。

⒊就證人丙○○於偵查中之供述，涉及本案被告部分，屬被告以外之人於審判外所為言詞陳述，雖均未經依法具結擔保其正確性，惟查刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，此有最高法院96年度台上字第3527號判決足資參照，證人丙○○既經本院依法於審判期日傳喚並賦予被告及其選任辯護人交互詰問之權利，依上開說明其偵查中之供述即有證據能力。

⒋證人邱敏章、陳冠宇於偵查之證述，辯護人於本院準備程序時雖以邱敏章、陳冠宇為警詢筆錄之製作人，有可能不法取供，所以關於其證述，無特別可信之情形，應無刑事訴訟法第159條之2 規定之適用云云。

惟查被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，考其立法理由係認現行刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不至於違法取供，其可信度極高，因此除顯有不可信之情況者外，認具有證據能力得為證據，亦即檢察官之訊問筆錄，原則上均有證據能力，例外時始無證據能力。

故被告以外之人前於偵查中已經具結而作出之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方（一般而言為被告暨辯護人之一方），已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得以該證人未能接受他造之反對詰問或其立場可能與被告相反等，遽指該證人於偵查中之證述不具證據能力。

證人邱敏章、陳冠宇於檢察官偵查時具結所為證述，被告暨其辯護人之一方並未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且依形式上觀察上開證詞客觀上並無顯不可信之情況，則邱敏章、陳冠宇於偵查中之證言，自均具有證據能力。

⒌又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件除上述被告第一次警詢自白未錄音錄影部分、證人丙○○、乙○○警詢之供述、證人丙○○於偵查中之供述、證人邱敏章、陳冠宇於偵查之證述外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據者，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

(二)首查就被告丁○○於本件被查獲前即有施用ＭＤＭＡ之行為，除有被告之供述外，並有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司97年8 月7 日出具之被告濫用藥物尿液檢驗報告可稽，此部分應足信為真實。

(三)起訴書雖以上述被告於警詢、偵查中之供述、證人丙○○、蔡俊揚、陳俊安、黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶、盧四妺、林翠安、乙○○、范氏貝賢、林碧蓮於警詢、偵查中之證述，證人邱敏章、陳冠宇於偵查中之證述、臺灣檢驗科技股份有限公司97年8 月7 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局刑警大隊查獲毒品案件犯嫌真實姓名對照表各8 份、扣案之ＭＤＭＡ5.5 顆、Ｋ他命23包、Ｋ盤及吸食器1 組、高雄市立凱旋醫院97年9 月5 日及10月27日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書等認被告涉有轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行，惟查被告部分除依其第一次警詢筆錄第3 頁有記載被告最初有陳述編號8 Ｋ盤及吸食器1 組是伊於97年7 月18日20時許，與胡志明市金樂KTV 坐檯小姐在11包廂內吸食搖頭丸及Ｋ他命留下的，及該次筆錄第4 頁警察先問：「你自稱於97年7 月18日20時許，與店內員工丙○○安排2 名小姐吸食搖頭丸及Ｋ他命，你是否知道該2 名小姐正確年籍資料？二級毒品搖頭丸及三級毒品Ｋ他命你是販賣或轉讓給坐檯小姐吸食，原因何在？」被告即回答稱伊不知道2 名小姐正確年籍資料，而搖頭丸與Ｋ他命伊是免費請坐檯小姐吸，因為伊自己在吸食，都是她們主動要伊讓她們吸食，所以伊免費讓她們吸食這2 種毒品，而伊現在沒有辦法確認這間胡志明市金樂KTV 今天8 位坐檯小姐及3 名員工今天（18日晚至上20時至19日1 時許），有無吸食我放置在鐵櫃的搖頭丸與Ｋ他命云云。

惟查如上所述，該2 段筆錄之記載警方恰巧均無錄音錄影，故本院認該等供述即無證據能力，尚不足作為不利被告認定之證據，此外被告其餘警詢及偵查中之供述，縱曾供述店內如何經營及轉讓，但與起訴者所載被告有轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行並無關聯。

又證人丙○○警詢之供述本院認亦無證據能力，至於丙○○偵查中之供述及本院之證述，均未供述或證述到被告有何轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行，亦不足為不利被告之認定。

而證人蔡俊揚、陳俊安、黎竹蘭、石氏紅、阮錦韶、盧四妺、林翠安、范氏貝賢、林碧蓮於警詢、偵查中之供述，完全無法證明被告有轉讓第二級毒品或第三級毒品之犯行，證人乙○○警詢之供述並無證據能力，而乙○○偵查中之供述亦無法證明被告有轉讓第二級毒品或第三級毒品之犯行，至於證邱敏章、陳冠宇雖於偵查中證述被告於警詢時曾經承認有轉讓轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行，但該2 名證人證述內容實際上僅為檢察官以之作為證明被告第一次警詢之自白係出於自由意志下之證明方法，惟如上所述除本院認此尚不足使該未錄音錄影警詢筆錄回復其證據能力外，證人縱表示其曾親耳聽到被告承認有轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行，但證人並未具體證述其究係聽到被告於何時、何地、以何方式轉讓何種毒品予何人，自不能憑其抽象之證述，而具體認定被告有何轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行。

且縱使認被告第一次警詢不利於己之自白及乙○○警詢之供述有證據能力，其自白及供述仍屬相當抽象，無從以之具體證明被告有何轉讓第二級毒品及第三級毒品予他人之行為。

而起訴書所列其他物證如臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局刑警大隊查獲毒品案件犯嫌真實姓名對照表、扣案之ＭＤＭＡ5.5 顆、Ｋ他命23包、Ｋ盤及吸食器1 組、高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書等，並佐以上述被告之自白，最多均只能證明被告或查獲之乙○○等人施用ＭＤＭＡ或（及）Ｋ他命毒品之行為，及被查扣物品確為ＭＤＭＡ及Ｋ他命之事實，但均不足以憑該等物證或書證據認定被告有轉讓第二級毒品及第三級毒品之犯行，故起訴書所載證據，實不足使本院形成被告有罪之心證。

則縱被告於本院審判期日時所傳喚之證人甲○○、丙○○、乙○○所為證述是否合理，但該等證人經交互詰問程序後，其證詞既仍不足為不利被告之認定，起訴書所載被告之犯行顯屬不能證明。

四、綜上所述，既無任何證據證明被告有轉讓第二級毒品及第三級毒品予他人之行為，本院亦查無其他積極證據足以認定被告有起訴書所載犯行，起訴書所指被告犯罪自屬不能證明，本院自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林永富到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 吳書逸