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臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第698號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 歐陽志宏律師
上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第12996 號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年。
緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。
事 實
一、緣丙○○、蘇振（前經本院審結）、巫婉瀅（前經本院審結）、利招平（前經本院審結）及林應龍（原名林信男，前經本院審結）等人分別係振航企業股份有限公司（以下稱振航企業公司）之股東或公司員工，分別由蘇振擔任董事長、丙○○掌管公司財務、巫婉瀅經辦業務行銷、利招平擔任行政總務及林應龍負責美工。
嗣於民國90年間，渠等擬將振航企業股份有限公司更名為「振航國際企業股份有限公司」（以下稱振航國際公司），且一併辦理增資，遂由蘇振、丙○○出面邀請蘇永正（前經本院審結）擔任振航國際公司董事長、參加該公司之經營。
嗣於90年8 月1 日，渠等在高雄市苓雅區○○○路109號14樓之1，由蘇永正以董事長之身分舉辦振航國際公司開幕酒會，並各由蘇振擔任總裁、丙○○擔任財務長、巫婉瀅擔任督導長，利招平擔任行政總務及林應龍擔任企劃長，惟振航國際公司始終未依法辦理任何更名或設立登記事宜。
二、丙○○、蘇永正、蘇振、巫婉瀅、利招平及林應龍等人，明知未經甲○○、張象濂同意，不得以甲○○、張象濂名義製作任何文書，詎渠等竟共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於90年7 月間，先後在高雄市○○路「人境盧茶坊」及其他不詳地點，由蘇永正、蘇振、丙○○、巫婉瀅、利招平及林應龍等陸續共同商討印製投資憑證，作為投資人認購股權之收據；
渠等未經甲○○、張象濂同意，乃由蘇振於90年9月底、10月初某日，向坊間印刷業者購入數量不詳之空白格式股票，交由林應龍以使用電腦編排文字、再予掃瞄列印之方式，於空白格式股票上印製股東姓名（甲○○）、公司設立登記日期（88年5 月7 日）、發行股份總數（肆佰萬股）、本次發行股數（貳佰萬股）、每股金額（新台幣壹拾圓整）、發行日期（90年9 月28日）與董事長（蘇永正）、董事（蘇振、甲○○）及監察人（張象濂）姓名等事項，並逐一編號；
另據蘇永正提供甲○○原本同意委其代為刻製，擬置於振航國際公司內作為投資使用之印章，詎未徵詢甲○○之同意，即擅自交予林應龍；
蘇永正則令利招平提供張象濂原本同意委託利招平代為刻製作為投資使用之印章，交予林應龍；
由林應龍在該等股票之正反面分別蓋用董事長、董事、監察人等之印文及振航國際公司大印，完成偽造數量不詳之振航國際公司增資股股票（無主管機關或其核定之發行登記機構簽證，欠缺法定必要記載事項，為無效之股票，以下簡稱系爭股票）。
嗣於90年10月8 日，蘇永正、蘇振二人持附表一所示偽造之無效股票前往甲○○上開住處，交予甲○○而行使之，作為甲○○投資之證明並藉以取信於甲○○，足以生損害於甲○○、張象濂及主管機關對於公司、股票管理之正確性。
嗣因甲○○與蘇振、蘇永正間另有他筆消費借貸款項，惟蘇振、蘇永正用以擔保借款所簽發交付予甲○○之支票屆期均不獲兌現，迭經甲○○催討未果，乃訴請檢察官偵辦，始循線查知上情。
三、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。
經查，本判決以下所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見院一卷第34頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠訊據被告丙○○固坦承其與蘇振等人確實有在90年7 月下旬共同開會謀議要以振航國際公司名義印製憑證交給投資人，惟矢口否認有何共同行使偽造私文書（即系爭股票）犯行，並辯稱：憑證並非檢察官起訴之股票，我不知道當初是由誰製作振航國際公司之股票（即系爭股票）。
又系爭股票上所表彰之投資金額，告訴人亦自認為金額屬實，則此份「股票」所表彰之內容即屬真實，並無任何不實之處，且共同被告蘇振亦為有權製作該文書之人，並不構成偽造私文書罪責云云。
然查：１、被告與蘇振、巫婉瀅、利招平及林應龍（原名林信男）等人各係振航企業股份有限公司（即振航企業公司）之股東或公司員工，分別由蘇振擔任董事長、巫婉瀅經辦業務行銷、利招平擔任行政總務及林應龍負責美工，而被告則擔任營運長，負責掌管公司財務。
又於90年間，被告與蘇正等人乃共同商議擴編、改組振航企業公司，擬將該公司更名為「振航國際企業股份有限公司」（即振航國際公司）且一併辦理增資，遂由蘇振、被告出面邀請蘇永正擔任振航國際公司董事長、參加該公司之經營。
嗣於90年8 月1日，渠等在高雄市苓雅區○○○路109 號14樓之1 ，由蘇永正以董事長身分舉辦振航國際公司開幕酒會，並各由蘇振擔任總裁、被告擔任財務長、巫婉瀅擔任督導長，利招平擔任行政總務及林應龍擔任企劃長，惟振航國際公司始終未依法辦理任何更名或設立登記事宜等情，業據被告於本院審理時坦認而不爭執在卷（見院一卷第61、62頁），核與共同被告蘇振、巫婉瀅、利招平、林應龍於本院93年度訴字第449 號案件審理中供述情節相符（見院四卷第186 頁反面、第187 頁），並有振航企業股份有限公司基本資料1 份（見院二卷第106 至108 頁）、開幕酒會照片2張附卷可佐（見偵一卷第75頁），此部分之事實，自堪以認定。
２、被告及蘇永正、蘇振、巫婉瀅、利招平、林應龍等人前於90年7 月間起，先後在高雄市○○路「人境盧茶坊」及其他不詳地點，共同商討製作卷附振航國際公司股票一節，並經被告於偵訊中坦承：「（製作振航公司股票時，有幾人同意？）有6 人同意，利招平、我、蘇永正、林信男（後改名林應龍）、蘇振、巫婉瀅共同商量做的，然後交予林信男去製作」、「（振航國際集團股份有限公司股票何人製作的？）公司企畫室」、「（何人指示的？）蘇永正、蘇振、巫婉瀅、我、利招平、林應龍（原名林信男）商量好後去做該公司股票」等語明確（見偵四卷第7 頁、偵七卷第54頁），並經證人利招平於偵查中結證稱：「（檢察官問：有無與林應龍、蘇振、蘇永正、巫婉瀅、丙○○共同協商製作振航國際企業公司股票？）有，我有參與該會，並同意製作該憑證」等語（見偵四卷第20頁）及證人林應龍於本院93年度訴字第449 號（下簡稱另案）審理中結證稱：我們大家都知道要製作類似股票的東西，但並沒有特地開會討論，且我們開過很多會，不確定是哪一會，只知道有一天我回來後，桌子上有甲○○的章，我認為是董事長放在我桌上，再加上後來董事長要我製作類似股票的東西，所以我就更認為如此等語（見院三卷第245 、246 頁），且有振航企業股份有限公司董監事會議議決事項1 份在卷可參（其中第五點議決重點紀錄第二點並載有：．．．由於新股票之印製工作未能正式發行，因此，針對新加入股東之股權確立，已採先以董事會認證之股權憑證或企業內部股票發放之，以表彰企業之合法化運作與籌資合作之誠意，見偵六卷第44頁）。
另參以共同被告蘇振、巫婉瀅於偵訊中亦供稱：「（是否你們6 人（即利招平、丙○○、蘇永正、林應龍、蘇振、巫婉瀅）共同開會商量後交由林信男去製作股票？）是」（見偵四卷第9 頁），是本院衡以被告與蘇振、巫婉瀅、利招平、林應龍前於偵查中先後所述各情均大致相符，直至本院審理中始分別翻異前詞，另審諸當事人或證人於案發時之初，其供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，當較事後翻異之詞更為可信。
據此堪認被告及蘇永正、蘇振、巫婉瀅、利招平、林應龍等人彼此間，確有製作系爭股票之犯意聯絡與行為分擔甚為明確。
是被告上開所辯：憑證並非檢察官起訴之股票，我不知道當初是由誰製作振航國際公司之股票云云，為犯後卸責之詞，不足採信。
３、被告及蘇永正、蘇振、巫婉瀅、利招平、林應龍等人彼此間，確有製作系爭股票之犯意聯絡與行為分擔，已如上述。
而蘇永正、蘇振、巫婉瀅、利招平及林應龍等人未徵得甲○○、張象濂之同意，先由蘇振於90年9 月底、10月初某日向坊間印刷業者購入數量不詳之空白格式股票，交由林應龍以使用電腦編排文字再予掃瞄列印之方式，於空白格式股票上印製股東姓名（甲○○）、公司設立登記日期（88年5 月7 日）、發行股份總數（肆佰萬股）、本次發行股數（貳佰萬股）、每股金額（新台幣壹拾圓整）、發行日期（90年9 月28日）與董事長（蘇永正）、董事（蘇振、甲○○）及監察人（張象濂）姓名等事項，並逐一編號；
另據蘇永正提供甲○○原本同意委其代為刻製，擬置於振航國際公司內作為投資使用之印章，亦未徵詢甲○○之同意即擅自交予林應龍；
蘇永正則令利招平提供張象濂原本同意委託利招平代為刻製作為投資使用之印章交予林應龍；
由林應龍在該等股票之正反面分別蓋用董事長、董事、監察人等之印文及振航國際公司大印，完成偽造數量不詳之振航國際公司增資股股票（無主管機關或其核定之發行登記機構簽證，欠缺法定必要記載事項，為無效之股票，即系爭股票）等情，業據被告於本院審理時所不爭執在卷（見院一卷第61、62頁），並經共同被告蘇振前於偵查中供承：後來我們知道我們公司有一位同事是在印刷廠服務的，他說印刷廠其實有現成的，我覺得很好，因為長的很像，股票是我們企劃中心之同仁一起處理。
我自印刷廠買來制式的格式後，裡面內容是我們填寫的，並直接以蓋印方式蓋用公司章等情（見本院93年度訴字第449 號案件於94年2 月1 日勘驗筆錄，院三卷第304 至307 頁）。
又證人林應龍（即林信男）於本院93年度訴字第449 號案件審理中並結證稱：董事長有拿過類似像股票的東西讓我當作樣本參考，我也只是照著文案製作，我也是照著格式列印後，交給董事長，我有做過文字合成排版的工作，股票上振航國際集團企業股份有限公司、股東甲○○、日期等只要是文字的部分都是我合成的等語（見院三卷第234、23 6頁），顯見系爭股票確係共同被告蘇振自坊間印刷廠購入印製固定格式之股票後，再交由共同被告林應龍先以電腦編排文字內容、再於其上印製股東姓名、公司設立登記日期、發行股份總數、本次發行股數、每股金額、發行日期與董事長、董事及監察人姓名等事項，並逐一編號；
復在該等公司股票正反面直接蓋用董事長蘇永正、董事蘇振、張象濂及監察人甲○○等之印文與振航國際公司大印，藉以完成系爭偽造之公司股票一情，洵堪認定。
４、告訴人甲○○於本院另案（93年度訴字第449 號）審理時指訴：蘇永正於我投資260 萬元後，曾提出增資股申購單給我蓋章，並表示要讓我擔任振航國際公司董事，我遂應蘇永正之要求，同意由蘇永正代為刻製印章以供振航國際公司使用等語綦詳（見院二卷第64頁）。
復佐以證人林應龍於本院另案審理中證稱：我某天發現桌子上有告訴人的印章，再加上董事長（即蘇永正）曾要求我製作類似股票的東西，故我認為該印章係由董事長所交付，且我以電腦合成後之成品均交予董事長等語（見院二卷第234 、235、245 、246 頁），足堪認定共同被告蘇永正確有為告訴人甲○○代刻系爭股票上印章之事實。
又衡諸社會常情，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，自屬無權代理，仍未可苛求本人應負授權之責（最高法院70年台上字第657 號民事判例意旨參照）。
倘若逾越授權範圍或以欺瞞之方法蓋用他人印章，仍屬盜用，當無疑義。
本件告訴人甲○○雖同意擔任振航國際公司之董事，但其對於印製系爭股票之事並不知情等情節，業經告訴人甲○○於警詢及偵查中陳述明確（見警卷第5 至7 頁，偵六卷第8 頁)；
準此，共同被告蘇永正既以振航國際公司所需為由，徵得告訴人甲○○之同意後，而代為刻製印章，然承前所述，振航國際公司依法既不得以其名義對外發行股票，而告訴人雖同意擔任董事，但在未參與經營及受告知之情況下，其對該公司日常業務之運作均渾然未知，更遑論對外發行股票一事，自難推認告訴人於授權共同被告蘇永正代刻印章並同意擔任董事之際，即已同意印製系爭股票並同意共同被告蘇永正以其所刻印章蓋用於系爭偽造公司股票。
從而，共同被告蘇永正未經告訴人之同意，擅自提供告訴人印章作為印製系爭股票之用，自屬未經授權且盜用告訴人之印章無訛。
５、系爭股票上監察人張象濂之印章係共同被告利招平交予共同被告林應龍者，業經共同被告林應龍於偵查中陳明（見偵七卷第172 頁）。
又張象濂係共同被告利招平軍中同袍張家豪之繼父，且張象濂曾簽署1 份授權書給共同被告利招平，有張象濂簽立之授權協議書在卷可參（見偵七卷第190 頁），惟據張象濂所簽立之授權協議書上所載「本人因利招平投資振航企業股份有限公司，投資額度超過軍人投資比例，故將持股之部份金額共計新臺幣壹佰萬元整以本人張象濂之名義做為登記，且利招平君在振航所被推舉之任何職務皆改以本人之名義為其登記，本人特聲明僅提供利招平股份及職權人頭登記之代表，不涉及任何公司運作及決策，且所有基於本人相關振航企業之所有股東權益、行政執行權與決策議事之參與皆概括授權予利招平，除約定百分之十分紅所得外，本人不負擔任何公司及法律責任」等文義觀之，張象濂僅授權共同被告利招平執行股東之權利，並未授權共同被告利招平參與振航公司之運作及決策，張象濂更表明不負擔任何與振航公司有關之法律責任，已甚明確，則該授權書不足以證明張象濂同意印製系爭股票，是共同被告利招平逾越張象濂之授權範圍，未經張象濂之同意，擅自提供張象濂印章作為偽造系爭股票之用，自屬未經授權且盜用張象濂之印章甚明。
６、振航國際公司始終未依法辦理任何更名或設立登記事宜等情，已詳如前述，是被告及共同被告蘇振等人主觀上均明知振航國際公司並未依法辦理登記之情，應堪認定。
又依公司法第161條規定，公司非經設立登記或發行新股變更登記後，不得發行股票。
且我國民法就法人資格之取得，係採登記要件主義，在公司法人，公司法第6條亦有明文。
是以依本件案發時之公司法規定，公司須經設立登記、並取得執照後，始成立而成為法人，據此取得法人格，並得使用公司名稱。
又基於商業行政管理及交易安全之考量，公司於設立後就其公司名稱享有專用權，具有排他效力，足見公司之法人格實與其名稱相互結合，縱屬同一公司之名稱變更，於未完成變更登記前，仍不得擅自以變更後之名稱對外行使，藉以防止發生權利義務之混淆及影響第三人權益。
準此，被告及共同被告蘇振等人既明知振航國際公司尚未依法辦理變更登記，當不得逕以此名稱對外行使，更遑論憑為對外發行公司股票之依據。
７、按股份有限公司之股票應編號載明公司名稱，設立登記之年月日，股數及每股金額，股票發行之年、月、日，由董事三人以上簽名蓋章，並經主管機關或其核定機關簽證後發行，為當時適用修正前公司法第162條第1項所明定，此為必要記載事項，如有欠缺，其股票即為無效。
而無效之股票，固不屬於刑法第201條所稱之股票或其他有價證券之範疇，惟該股票上記載之內容已足表示一定之意思，且被告既以之取信，並交付他人作為憑證，仍不失為私文書，如有涉及偽造，乃是否構成偽造私文書之問題，不得依偽造有價證券論處（最高法院96年度台上字第7144號判決意旨參照）。
經查，本件告訴人甲○○所持有系爭由振航國際公司所印股票樣式之文件形式，固載明「振航國際集團企業股份有限公司」、「增資股股票」，且以浮水印方式印有「股票」等字樣，並逐一予以編號外，復就設立登記日期、發行股份總數、本次發行股數、每股金額、發行日期與董事長、董事及監察人姓名等事項，正反面分別蓋用董事、監察人等人之印文、與「振航國際集團企業股份有限公司」之大印，惟無主管機關或其核定之發行登記機構簽證，揆諸上開說明，顯欠缺法定記載事項，有該股票附卷足憑，另據卷附經濟部95年4 月27日0000000000 0號函內容略為：「三、至未經主管機關或其核定之發行登記機構簽證之文書，是否可得認其為股票一節，本部81年5 月1 日商208898號函『股份有限公司之股票，需經主管機關或其核定之發行登記機構簽證，此為必要記載事項，如有欠缺，其股票即為無效。』
」等語（見院四卷第1 頁背面、1 之1 頁），足證系爭偽造之「振航國際集團股份有限公司增資股股票」，因欠缺股票必要記載事項，應為無效，即非屬公司法上所謂之股票，不屬於刑法第201條所稱之股票或其他有價證券性質，惟該股票上記載之內容已足表示一定之意思，且共同被告蘇永正等人既以之取信，並交付告訴人作為憑證，仍不失為私文書，是被告及蘇永正等人未經告訴人甲○○及張象濂同意，逕以董事甲○○、監察人張象濂名義製作系爭無效之股票，核屬偽造甲○○、張象濂名義製作私文書，並持以行使交付告訴人甲○○，自足以生損害於甲○○、張象濂及主管機關對於公司、股票管理之正確性，雖本件並無確切之證據足以證明甲○○、張象濂或主管機關業已造成實際之損害，惟刑法第210條偽造私文書罪之構成要件不以實際受損害為必要，只需有受損害之虞，即構成該罪，被告及蘇永正等人共同行使並偽造私文書之行為，有損害甲○○、張象濂及主管機關之可能，被告自應負擔行使偽造私文書罪責。
又被告及蘇永正等人係未經告訴人甲○○及張象濂同意，逕以董事甲○○、監察人張象濂名義製作系爭無效之股票，核屬偽造甲○○、張象濂名義製作私文書，已如上述，是被告辯稱：系爭股票上所表彰之投資金額，告訴人亦自認為金額屬實，則此份「股票」所表彰之內容即屬真實，並無任何不實之處，且共同被告蘇振亦為有權製作該文書之人，並不構成偽造私文書罪責云云，亦非可採。
８、綜上所述，被告上揭所辯，要屬卸責之詞，洵無足採。
本案事證明確，被告有事實欄所載共同行使偽造私文書犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議內容參照）。
查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而被告行為時有關刑法第28條共犯之定義業經修正，經比較結果，裁判時法將原行為時法之「實施」（包含陰謀、預備、著手及實行等階段行為）修正為「實行」，就共同正犯之範圍已有限縮而有變動，自屬法律有變更。
惟本案被告已實行犯罪，依行為時及裁判時法均構成共同正犯，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前即行為時之規定。
㈢核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。
公訴人認被告係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪，尚有未合（參上揭㈠第7 點所述），惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。
又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院28年上字第3110號著有判例。
被告與蘇永正、蘇振、巫婉瀅、利招平、林應龍彼此間，就上開行使偽造私文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告盜用甲○○、張象濂之印章，蓋用印文於系爭股票之上，乃偽造私文書之部分行為，又被告偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行良好，其與蘇永正等人共同偽造系爭股票之目的係作為投資憑證之用，並非向廣大之投資大眾行騙，犯罪之動機尚屬單純，被告犯行雖有影響社會交易安全之虞，但尚未對甲○○、張象濂及主管機關造成實際之損害，此部分犯行非重大，被告犯後未能坦承行使偽造私文書犯行，態度難認良好及其犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
又查被告犯罪行為時間，雖係在96年4 月24日以前，然被告前於93年5 月7 日經本院通緝，即係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，而其未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，係直至98年3 月17日始歸案，有本院93年5 月7 日通緝書及本院98年3 月17日訊問筆錄各1 份附卷可稽（見院二卷第79頁、院一卷第3 至5 頁），是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定，被告自不得依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑，併予敘明。
又系爭股票，除偽造名義人甲○○、張象濂外，尚有真正名義人蘇振、蘇永正部分，則系爭股票就真正名義人部分仍屬真正有效之私文書，故不予宣告沒收；
又系爭股票上之甲○○、張象濂印文，係遭盜用，但該印文並非偽造，仍屬真正，亦不能依刑法第219條規定宣告沒收。
又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，因一時失慮偶罹刑典，且其為單親家庭，並須扶養幼子陳冠丞（3 歲）、幼女陳婕云（將滿1 歲），有戶籍謄本1 份在卷可證（見院五卷第93頁），考量被告如入監服刑，其上開2 名幼子女將失去母親之照顧，顯非兒童之福，其上揭犯行經此偵、審程序及上開刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4 年，又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念及能記取教訓，並命其應向公庫支付新臺幣6 萬元，以啟自新。
二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○與共同被告蘇永正、蘇振明知振航企業公司經營已陷困境，財務窘困，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺之犯意聯絡：先後於⑴90年6 月28日，由蘇永正前往告訴人上開住處，向其佯稱振航企業公司需資金週轉、用以繳納翰華（應係「瀚樺」之誤）公司代墊款，欲調借100 萬元，致告訴人陷於錯誤，於同日偕同其夫邱永男至雲林縣斗六市之台灣銀行，以匯款之方式，扣除5 萬元之利息後，將95萬元匯至蘇振（起訴書誤載為蘇永正）所有之第一商業銀行北高雄分行博愛辦事處、帳號00000000000號帳戶內；
⑵於90年7 月19日晚上某時，蘇永正、蘇振及被告共同至告訴人住處，向告訴人調借200 萬元，並佯稱包含上開借款，共計300 萬，由蘇振以振航企業公司法定代理人之身份，開立融資確認書1 紙，並以提撥融資紅利為由，簽發附表二編號①至④支票4 紙（起訴書誤載票面金額為75萬元），復由被告與蘇振共同簽發附表二編號⑤至⑨本票5 紙，另交付附表二編號號⑩至⑭支票共5 紙，以供擔保，致告訴人陷於錯誤，而同意交付200 萬元；
⑶被告與蘇永正、蘇振明知振航國際集團企業股份有限公司（即振航國際公司）尚未向主管機關登記設立，亦明知告訴人有購買康藤公司133 萬560 元。
竟由蘇永正向告訴人佯稱其任該公司董事長，並邀約其參加該公司於90年8 月1 日，在高雄市苓雅區○○○路109 號14樓之一成立之開幕酒會，蘇永正復向告訴人謊稱：其係振航國際集團企業股份有限公司最大股東，其投入了1 千萬元，其復以該公司所經營之電信事業，業務日增利潤豐厚，目前前途非常看好，惟該公司應收話費在時間上來不及應付每月龐大線路租金之代墊款等語，而邀約告訴人投資振航國際公司，並交付振航國際公司之股東名冊1 份予告訴人，復向告訴人佯稱其任職康藤公司秘書長，知悉康藤公司內部狀況，該公司即將倒閉，通知告訴人將其所購買之貨物領出，且若再以倍數金額投資振航國際集團企業股份有限公司，則願以最優惠價格收購上開產品等語，邀約告訴人以240 萬元之金額，投資振航國際公司增資案，告訴人因而陷於錯誤，復認投資額240 萬元之數目不吉祥，而於90年8 月13日投資振航國際公司260 萬，並於90年8 月17日匯款140萬元至蘇振所有之上開第一商銀行帳戶，同年月18日將價值120 之康藤公司產品依蘇永正之指示運至振航國際公司上址，蘇永正復於90年10月6 日，將振航國際公司增資股股權確認憑證交付告訴人，藉以取信。
⑷蘇永正再於90年10月11日某時，以電話向告訴人佯稱振航國際集團企股份有限公司所轉投資之影子通訊企業社，因客戶話量暴增急需156 萬元之代墊款滿用以換回公司支票，否則全部客戶線路將被斷線，公司支票將遭退票等語，向告訴人借款160 萬元，告訴人顧及前開已借款項，陷於錯誤，應允借款，於同日下午5 時許，在其住所，交付現金156 萬元予蘇永正，蘇永正則簽發附表二編號⑮支票1 紙予告訴人作為擔保。
嗣因上開票據屆期分別遭拒絕往來或為被告及蘇振所拒絕兌付，而上開影子通訊企業社亦於90年10月22日經高雄市政府撤銷登記，遂認被告就上揭部分與蘇永正、蘇振共同涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項。
又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
本件公訴人因認被告犯前開詐欺取財罪嫌，無非係以蘇永正、蘇振及被告曾先後單獨或共同向告訴人甲○○洽借上開款項，且提供作為借款擔保所用之票據亦均不獲兌現等為其論據，固非無見。
惟訊據被告固坦承於上述事實⑵所指時、地，與蘇振、蘇永正共同前往借款之情。
惟被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：我是事後才知蘇永正曾於90年6 月28日向告訴人借100 萬元。
又我沒有參與邀請告訴人投資振航國際公司，告訴人有以商品加上現金之方式投資的事，是事後蘇永正跟我說的，我也不知道蘇永正曾於90年10月11日向告訴人借款156 萬元之事等語。
經查：１、上揭公訴意旨所指⑴、⑵、⑷借款之事實，及用以供擔保之票據事後亦不獲兌現等情，業據被告於本院審理時坦承有上揭⑵所指時、地，與蘇振、蘇永正共同前往借款之情，並經共同被告蘇永正、蘇振於本院另案審理中供承不諱，核與告訴人於警詢、偵訊及本院93年度訴字第449 號案件審理中指訴及證述情節相符，並經證人邱永男於本院93年度訴字第449 號案件審理中證述綦詳（見院三卷第78至96頁、第132 至136 頁），復有附表二編號①至⑨、⑪至⑮之票據共14紙、附表二編號①至③、⑩、⑪、⑮之支票退票理由單6 份（見院二卷第89至99頁、第114 頁）、臺灣銀行匯款回條聯1 紙（見偵七卷第60頁）、振航企業公司融資確認書（見院二卷第87頁）、融資分期攤還明細表（見院二卷第88頁）、臺灣雲林地方法院斗六簡易庭91年度六簡字第9 號民事判決1 件在卷可稽（見院二卷第118至120 頁），固堪予採信。
２、然按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。
又關於刑法上詐欺之要件，於消費借貸之情況下，債務人僅係單純向債權人洽借款項（如信用貸款、不限用途之借貸等），此際債務人所傳遞之訊息乃個人有無清償能力之事實，而債權人應本於對該債務人現時資力與未來清償能力加以綜合評估，從而債務人於取得該款項後之用途為何，對債權人於同意借貸之初，其主觀認識內容自不生任何影響；
反之，就設有特定借款目的之借貸關係而言，債權人所慮及者，除債務人自身之清償能力外，尚應併予審酌債務人所告稱借款目的之交易風險，並權衡個人承擔風險之能力，俾以決定適當之借款條件（例如：是否提高擔保物之價值、要求提供連帶保證人、調高借款利率、縮短借款期限等）。
倘債務人事前業已表明係基於特定用途而向債權人借貸，若嗣後擅自變更用途，足以影響債權人主觀之風險評估者，即該當於詐欺罪之構成要件。
再者，衡諸一般社會常情，若欲借款供一般事業營運周轉之用者，因債權人無從確知借款之使用目的及實際用途，且易於令人產生債務人財務狀況不佳之聯想。
因此雖同屬借貸款項之行為，然依據債務人所稱借款目的之不同，將隨之影響債權人對債務人信用狀況及借貸風險之評估。
查蘇永正獨自或夥同蘇振、被告向告訴人借款上開3 筆款項（即公訴意旨⑴、⑵、⑷）之法律關係，乃係成立一般之消費借貸契約，核與前揭公訴意旨⑶所載邀約投資振航國際公司之部分無涉，應先敘明。
是以蘇永正先後以繳納瀚樺公司代墊款、支付影子公司通話線路代墊費，及蘇永正、蘇振與被告以單純借貸等事由，向告訴人洽借前開款項等節，俱為雙方所不否認，足證告訴人於同意出借各該款項之際，主觀上已然認知前開款項均係分別作為振航企業公司或振航國際公司一般營運資金周轉之用，且參以卷附影子通信企業社之營利事業登記資料、公司宣傳資料及客戶繳款通知書（見偵一卷第110 至113 、116 、117 頁、偵四卷第45至47頁）、專案協力廠商約定書（見偵四卷第48頁）等文件所示，可認影子通信企業社確有經營電信通訊業務之事實；
另佐以卷附金鐳鐽通訊有限公司合約書（見偵七卷第143 至151 頁）、瀚樺資訊資訊科技股份有限公司加值網路服務合約書（見偵七卷第152 至163 頁），亦堪認振航企業公司與影子通信企業社確實分別與上開公司簽訂有營業合作契約，則共同被告蘇永正向告訴人所稱借款用途各節，尚堪採信，自不能認為係詐術，而不構成詐欺取財罪。
３、被告與蘇永正、蘇振於前揭⑵向告訴人借款之同時及蘇永正於上揭⑷向告訴人借款之同時，分別開立等額之本票或支票，作為借款之擔保，是以渠等於上開借款之際，當有確保將來清償之意思。
又遍閱全卷亦未見公訴人提出張玉書、蔡童成之票據信用於被告90年7 月19日借款時（含借款前）即已債信不良之證據，是本件蘇永正、蘇振及被告3 人前於90年7 月19日即已前往告訴人住處借款，並同時交付上開支票，縱上開票據嗣後因存款不足等因而不獲兌現，然渠等於前開借款之際，自無可能預見將來此等票信不良之情事。
準此，自不得徒以附表二編號⑩至⑬之支票拒絕往來而不獲兌現之事實，即遽認被告及蘇永正、蘇振於借款之初果有詐欺之犯意。
４、再綜觀前開卷附振航國際公司內部簽呈及交辦單所載內容，當可推知該公司自90年8 月間起，已處於資金不足之狀況，甚而自同年9 月起，亦面臨無法支應員工薪資、流通票款之窘境。
復佐以被告於偵查中亦供稱：「（檢察官問：為何公司後來倒了不還錢？）從90年9 月多，因公司增資不順，發生財務催收款項不順，才倒了」等語（見偵七卷第186 頁），堪認振航國際公司於90年8 月前尚未出現明顯財務危機，且共同被告蘇永正對告訴人所稱振航國際公司轉投資之影子通訊企業社急需156 萬元之代墊款用以換回公司支票，否則全部客戶線路將被斷線，公司支票將遭退票等語，亦非虛構之詞。
５、蘇永正、蘇振及被告於公訴意旨所指⑴、⑵、⑷向告訴人借款之際，主觀上既無詐欺之不法意圖，亦未為事實上之欺瞞，影響告訴人對事實之主觀判斷與評估，參以前開說明，尚不得遽以刑法第339條第1項詐欺取財罪相繩之。
此外，本件共同被告蘇永正固有公訴意旨所指⑶對告訴人施以詐術、致告訴人陷於錯誤而同意投資振航國際公司之犯行（見卷附臺灣高等法院高雄分院以96年度上更㈠字第433 號判決）。
然有關公訴意旨⑶邀約告訴人投資之過程，均由共同被告蘇永正所為，被告並未實際參與一節，除經被告於本院審理時堅稱甚詳（見院一卷第32頁），並經告訴人於本院93年度訴字449 號案件93年5 月3 日審理時陳述：我原本有投資康藤公司，是蘇永正邀集我去投資，而90年8 月13日蘇永正來我家找我，告訴我康藤公司快要倒閉了，要我趕快將投資於康藤公司的貨品領出來，然後蘇永正就說要以最優惠的價格向我收購，所以最後以120萬元來向我收購前開貨品，但是蘇永正說須附有條件，而要求我必須以前開貨品價額一倍之數額總共240 萬元來投資振航國際集團股份有限公司之增資股，但是因為我認為240 萬元不吉利，所以我就改為投資260 萬元（包括所收購之貨品），之後蘇永正就拿出增資股的申購單給我蓋章，他說可以運作讓我成為振航國際集團股份有限公司的董事等語甚詳（見院二卷第64頁），而觀公訴意旨⑶所載犯罪事實，公訴人亦未能說明被告就此部分有如何之行為分擔，及有何確切證據證明被告就此部分與共同被告蘇永正有共同犯意之聯絡。
從而既乏積極證據足證被告就公訴意旨⑶此部分與共同被告蘇永正彼此間確有犯意聯絡，公訴意旨所指⑶部分自不得遽為被告不利之認定。
６、綜上所述，公訴人所述犯罪事實及所憑證據，其間有合理之懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，自尚難證明被告確有前揭公訴意旨所指詐欺取財犯行，而不得遽為不利於被告之認定。
此外，復查無其他積極證據足供證明被告確有上揭公訴意旨所指之詐欺取財犯行，揆諸前揭判例意旨及說明，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告所涉數次詐欺取財犯行，有修正前連續犯規定之適用，且與上開行使偽造私文書論罪科刑部分，有修正前刑法第55條規定之牽連犯關係，為裁判上一罪，爰就被告上揭被訴詐欺取財部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條（修正前）、第216條、第210條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 陳盈吉
法 官 林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
書記官 王珮樺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬────┬────────┐
│編號│ 偽造股票名稱 │面股數 │ 條碼編號 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈠ │振航國際企業股份有│壹萬股 │90-ND-00001 │
│ │限公司增資股股票 │ │ │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈡ │同右 │壹萬股 │90-ND-00002 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈢ │同右 │壹萬股 │90-ND-00003 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈣ │同右 │壹萬股 │90-ND-00004 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈤ │同右 │壹萬股 │90-ND-00005 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈥ │同右 │壹萬股 │90-ND-00006 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈦ │同右 │壹拾萬股│90-ND-000011 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈧ │同右 │壹拾萬股│90-ND-000012 │
├──┼─────────┼────┼────────┤
│ ㈨ │同右 │壹拾萬股│90-ND-000013 │
└──┴─────────┴────┴────────┘
附表二：
┌──┬────────┬────┬─────────┐
│編號│ 票 據 名 稱 │票面金額│ 票 據 號 碼 │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ① │支票（發票人為振│七萬五千│KS309608號 │
│ │航企業股份有限公│元 │（發票日為90年10月│
│ │司、蘇振） │ │15日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ② │支票（發票人為振│七萬五千│KS0000000號 │
│ │航企業股份有限公│元 │（發票日為90年11月│
│ │司、蘇振） │ │ 15日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ③ │支票（發票人為振│七萬五千│KS0000000號 │
│ │航企業股份有限公│元 │（發票日為90年12月│
│ │司、蘇振） │ │ 15日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ④ │支票（發票人為振│七萬五千│KS0000000號 │
│ │航企業股份有限公│元 │（發票日為91年1月 │
│ │司、蘇振） │ │ 15日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑤ │本票（發票人為蘇│六十五萬│390002號 │
│ │振、丙○○） │元 │（到期日為90年9月 │
│ │ │ │ 30日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑥ │本票（發票人為蘇│八十萬元│390003號 │
│ │振、丙○○） │ │（到期日為90年11月│
│ │ │ │ 30日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑦ │本票（發票人為蘇│六十五萬│390004號 │
│ │振、丙○○） │元 │（到期日為90年12月│
│ │ │ │ 30日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑧ │本票（發票人為蘇│二十五萬│390005號 │
│ │振、丙○○） │元 │（到期日為91年1月 │
│ │ │ │ 31日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑨ │本票（發票人為蘇│六十五萬│390006號 │
│ │振、丙○○） │元 │（到期日為91年2月 │
│ │ │ │ 28日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑩ │支票（發票人為崇│六十五萬│0000000號 │
│ │善企業行、張玉書│元 │（發票日為90年9月 │
│ │） │ │ 30日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑪ │支票（發票人為蔡│八十萬元│AY0000000號 │
│ │童成） │ │（發票日為90年11月│
│ │ │ │ 30日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑫ │支票（發票人為蔡│六十五萬│AY0000000號 │
│ │童成） │元 │（發票日為90年12月│
│ │ │ │ 30日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑬ │支票（發票人為蔡│六十五萬│AY0000000號 │
│ │童成） │元 │（發票日為91年2月 │
│ │ │ │ 28日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑭ │支票（發票人為振│二十五萬│KS0000000號 │
│ │航企業股份有限公│元 │（發票日為91年1月 │
│ │司、蘇振） │ │ 31日） │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ ⑮ │支票（發票人為蘇│一百五十│000000000 號 │
│ │永正） │六萬元 │（發票日為90年11月│
│ │ │ │ 30日） │
└──┴────────┴────┴─────────┘
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