臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,964,20090929,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第964號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度撤緩偵字第265 號），經本院認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理後判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係日龍儀器股份有限公司（下稱日龍公司）外聘人員，明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得於中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟基於代理銷售境外基金業務之犯意，於民國96年6 月1 日，於未向主管機關申報且未經許可之情形下，先與「美國國際投資人信託公司（下稱美國信託公司）」聯繫取得該公司同意後，以「世紀資產管理 (BVI)有限公司（下稱世紀公司）」名義架設「美國國際投資人信託AIIT（下稱AIIT）」網頁（網址為http://www.aiit-taiwan.com.tw） ，刊登代理銷售美國聯博基金管理公司、MAN 基金、摩根史坦利基金公司、富蘭克林坦伯頓基金集團等4 大類基金之51款境外基金之訊息，並自行印製大盛國際企管顧問公司理財專員名片，及境外基金AIIT文宣，為一般性廣告，公開勸誘不特定之民眾參與投資，並提供有意投資者關於投資境外基金之分析意見或推介建議，而以此方式代理美國國際投資人信託公司銷售上開境外基金。

民眾若向美國國際投資人信託公司投資上開境外基金，被告則可向該公司索取投資金額百分之10之佣金。

因認被告涉犯違反證券投資信託及顧問法（下稱投信投顧法）第107條第2款違反同法第16條第1項規定（即未經主管機關核准或向主管機關申報生效）而在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；

又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。

四、關於被告係日龍公司外聘人員，先與美國信託公司取得聯繫後，未向主管機關申報且未經許可之情形下，於96年6 月1日以世紀公司名義架設「美國國際投資人信託AIIT」網頁（網址為http://www.aiit-taiwan.com.tw） ，刊登推介銷售美國聯博基金管理公司、MAN 基金、摩根史坦利基金公司、富蘭克林坦伯頓基金集團等4 大類基金之51款境外基金之訊息，並自行印製大盛國際企管顧問公司理財專員名片，及境外基金AIIT文宣，為一般性廣告，公開介紹不特定之民眾參與投資，並提供有意投資者關於投資境外基金之分析意見或建議，民眾若向美國國際投資人信託公司投資上開境外基金，被告則可向美國信託公司索取投資金額百分之10之佣金等情，固為被告所自承，並有上開網頁列印影本、網址查詢結果、行政院金融監督管理委員會96年6 月11日金管證四字第0960026725號函暨附件在卷可稽，復有被告印製之名片、文宣資料扣案可佐，是此部分之事實，堪認為真實。

五、惟按投信投顧法規定之境外基金，係指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者；

而證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。

投信投顧法第5條第6款、第4款定有明文。

又依投信投顧法第16條規定之授權訂定發布之境外基金管理辦法第2條、第3條規定，可知境外基金之募集及銷售應由境外基金機構委任符合規定之總代理人及銷售機構為之，信託業依特定金錢信託契約及證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金，亦應適用該辦法相關規定。

再者，投信投顧法第107條第2款規定之「從事或代理募集、銷售」具體型態為：由總代理人辦理境外基金募集及銷售者，依境外基金管理辦法第8條第1項之規定，境外基金機構得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業或證券經紀商擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務；

由銷售機構辦理境外基金募集及銷售者，依境外基金管理辦法第18條第1項之規定，總代理人得委任經核准營業之證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券經紀商、銀行或信託業擔任境外基金之銷售機構，辦理該境外基金之募集及銷售業務，又依境外基金管理辦法第18條第2項之規定，信託業或證券經紀商依本辦法擔任境外基金銷售機構者，得與投資人簽訂特定金錢信託契約或受託買賣外國有價證券契約為之；

目前實際上，我國證券經紀商在證券市場執行客戶買賣之訂單，係以行紀之身分為之。

是以，若證券經紀商依受託買賣外國有價證券契約受託投資境外基金者，其銷售境外基金之態樣則屬「行紀」之行為等語。

又行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業，為民法第576條所明定。

據上可知，投信投顧法第107條第2款規定之從事或代理銷售境外基金，係指由境外基金機構委任證券經紀商等擔任總代理人以辦理境外基金之募集及銷售，或由總代理人再委任證券經紀商等辦理境外基金之募集及銷售，且證券經紀商等銷售境外基金時，係以自己名義與投資者簽立契約，故實務上銷售境外基金係以「行紀」方式為之（臺灣高等法院臺中分院97年度金上訴字第512 號、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第426 號判決參照）。

經查，被告雖曾透過網路與AIIT聯繫，然聯繫之內容僅係關於投資上開境外基金之相關資訊，且被告與AIIT或該境外基金機構之總代理人間並未簽署任何契約以授權被告以自己名義代理銷售該境外基金，又若有客戶向被告表達投資該境外基金之意願時，被告處理之方式係由被告將客戶資料提供予AIIT，再由AIIT與該客戶處理投資事宜乙情，迭經被告於警詢、偵訊及本院審理時供述明確（見本院卷第18頁、第19頁；

臺灣高雄地方法院檢察署96年度他字第6900號卷第14頁、第15頁；

警卷第1 頁至第5 頁），且亦查無任何證據可證AIIT或該境外基金機構之總代理人有任何授權被告代理販售上開境外基金，或被告有以自己名義向客戶銷售出該境外基金之情事，是被告架設上開網頁推介投資上開境外基金，除無從逕認被告有受境外基金機構之委任而擔任總代理人，辦理境外基金募集及銷售業務，或受境外基金機構之總代理人委任，辦理該境外基金之募集及銷售業務外，且被告顯亦未以自己名義，與客戶簽立契約而銷售境外基金之行紀行為，亦堪認定。

依上開說明，自無從逕認本案被告所為，已該當於投信投顧法第107條第2款規定之從事或代理募集、銷售境外基金之構成要件，進而遽為不利被告之認定。

六、綜上所述，檢察官主張被告違反投信投顧法第107條第2款罪嫌所憑之證據及推論，尚不足以使本院形成被告確有違反投信投顧法第107條第2款犯行之確信。

此外，復查無其他積極充分之證據，足資證明被告有何公訴人所指之上揭犯行，是被告犯罪屬不能證明。

從而，揆諸上揭規定說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 王宗羿
法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 陳惠玲