臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,969,20090922,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第969號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○
入出境許可
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8769號），本院判決如下：

主 文

乙○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑參年，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

丙○○共同違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

緩刑參年，並應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、丙○○、乙○、甲○○（通緝中）均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，因乙○向丙○○遊說大陸地區男子林定財（另經不起訴處分）欲來臺灣非法打工賺錢，若與之辦理假結婚，可免費赴大陸地區旅遊，且林定財來台後將定期給付金錢予丙○○，經丙○○允諾後，乙○即介紹丙○○與其從事假結婚仲介之夫甲○○認識，丙○○明知其與大陸地區男子林定財並無結婚之真意，竟與乙○、呂宗賢共同基於使大陸地區男子林定財非法進入臺灣地區之犯意聯絡，復與乙○、呂宗賢及林定財共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先由乙○陪同呂宗賢向丙○○拿取辦理假結婚所需之身份證件後，即由甲○○於民國92年7月15日帶同丙○○搭機前往大陸地區，並於92年7 月29日在大陸地區福建省福州市公證處完成其與林定財虛偽公證結婚之登記，並領得該公證處所發給之（2003）榕公證內民字第9682號結婚公證書。

俟丙○○返回臺灣地區後，復於92年8月13日由甲○○陪同持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理認證，復於92年8 月20日持上開結婚公證書及海基會核發之證明書，前往高雄市三民區第一戶政事務所，填具林定財為其配偶之不實內容之結婚登記申請書，據以申請辦理結婚之戶籍登記，使不知情之戶政機關承辦公務員陷於錯誤，將該不實之結婚事項登載於其職務上所掌之戶籍登記簿公文書上，並據以核發戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對結婚登記及戶籍資料管理之正確性。

丙○○再於92年8 月30日由甲○○陪同填具大陸地區人民進入臺灣地區保證書，持向高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所辦理對保手續，由承辦員警為實質審查後在「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上「對保或證明機關（構）簽註意見欄」加蓋警員職章。

再於92年9 月3 日由甲○○陪同填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，並持上開戶籍謄本及保證書向內政部警政署入出境管理局（現已改制升格為內政部入出國及移民署，下稱移民署）以配偶來臺探親為由，辦理林定財入境申請而行使之，經移民署承辦人員為實質審查後，誤發給林定財中華民國臺灣地區旅行證，林定財遂於92年10月3 日入境臺灣地區。

二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及159 條之1第2項分別定有明文。

檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。

本件證人即共同被告丙○○、證人林定財於檢察官偵查中所為之證述，被告2 人均未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

是被告以外之人於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定，始例外認為有證據能力。

本件證人即共同被告丙○○於警詢中所為之陳述，對於被告乙○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○之辯護人主張無證據能力，而證人即共同被告丙○○於警詢中所述被告乙○遊說其前往大陸辦理假結婚等情，與其於本院審理中所述係經甲○○告知假結婚之事不符，本院審酌證人即共同被告丙○○於警詢時已明確陳述被告乙○遊說其至大陸與林定財辦理假結婚，其答應後，才由呂宗賢與其接觸等語，且其最初於警詢中之陳述，尚無暇衡及陳述內容對被告乙○所生利害關係而能自由陳述，堪認其於警詢中之前開陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○是否成立本件犯行所必要，依刑事訴訟法第159條之2 之規定，應認有證據能力。

又證人即共同被告丙○○於警詢中之陳述除有前述不符之處外，與其於本院審理中之陳述均大致相符，是無證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件證人即共同被告乙○於警詢中之陳述，對於被告丙○○而言，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，又證人林定財於警詢中之陳述及卷附之高雄市三民區第一戶政事務所98年月3 日高市民一戶字第0980003709號函檢附財團法人海峽交流基金會證明書、結婚登記申請書、結婚公證書，大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、戶籍謄本、旅客入出境記錄查詢、大陸地區人民申請來台查詢，對於被告乙○、丙○○而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○對於上開事實坦承不諱，經核與證人即共同被告乙○、證人林定財於警詢及偵查中之證述情節相符（見警卷第12至19頁，偵卷第7 至8 、10至11頁），並有高雄市三民區第一戶政事務所98年月3 日高市民一戶字第0980003709號函檢附財團法人海峽交流基金會證明書、結婚登記申請書、結婚公證書，大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、戶籍謄本、旅客入出境記錄查詢、大陸地區人民申請來台查詢（見警卷第23 至24 、37至42、50至51、57頁），足認被告丙○○前開任意性自白與事實相符，其前揭犯行應堪認定。

二、訊據被告乙○矢口否認有何使大陸地區人民非法進入臺灣地區及行使使公務員登載不實文書犯行，辯稱：伊不認識林定財，也不知道他們辦理假結婚之事，並非伊與呂宗賢是夫妻，就證明伊一定知道這件事云云，辯護意旨則以：本件唆使丙○○與林定財辦理假結婚及所有入出境手續均是甲○○，縱認乙○有與甲○○一同向丙○○收取證件，亦難論斷乙○對辦理假結婚之手續必然知情，又乙○於92年5 月31日已返回大陸，丙○○前往大陸辦理假結婚手續時，乙○均不在場，足見乙○確無參與本件任何犯行云云。

三、經查：

（一）被告丙○○於前揭時地，由甲○○陪同至大陸地區與林定財辦理假結婚手續，並返臺辦理虛偽之結婚登記，使林定財於92年10月3 日非法入境臺灣之事實，業經認定如前，且為被告乙○所不爭執，其事實足堪認定。

（二）又證人即共同被告丙○○於警詢中證稱：92年4 、5 月間我在高雄市○○○路靠近好樂迪KTV 一間美容美髮店當學徒，店裡有一位女同事乙○是大陸地區人民，她跟我說她大陸有一位親戚已在臺找到建築土木工作，她遊說我與林定財辦結婚登記，她說我可以免費去大陸玩，去大陸的機票、住宿及辦理結婚費用我都不用出，她會幫我出錢，另外林定財來臺灣工作後，每三個月會給我一筆錢，後來我答應她後，就由她先生甲○○與我接觸等語（見警卷第6頁），復於偵查中證稱：第一次是甲○○與乙○一起過來找我拿證件，我是相信乙○，才相信甲○○，才將證件交給甲○○，因為甲○○跟我說她親戚（林定財）已經來台工作了，我問乙○有無這件事，她笑笑的點頭等語（見偵卷第11頁），又於本院審理中證稱：我問乙○說林定財是否是你同鄉，乙○沒有否定，跟我笑一笑等語（見本院二卷第24至25頁），另被告乙○亦於警詢中自陳：我前夫甲○○是婚姻仲介，我有介紹丙○○與甲○○認識，與大陸地區人民結婚可以免費去大陸遊玩還有錢拿，其實是甲○○在講，我只是轉述他的話給丙○○等語（見警卷第18頁），可知初始係因乙○之遊說，丙○○方允諾至大陸地區辦理假結婚，並由乙○介紹丙○○與甲○○認識，其後乙○更陪同呂宗賢向丙○○拿取辦理假結婚所需之身分證件，俟丙○○向乙○詢問有關林定財是否業已來臺乙事，乙○亦點頭表示附和之意，用以取信丙○○，從中促成丙○○前往大陸地區辦理假結婚，堪認乙○對於前開使大陸地區人民林定財非法來臺並辦理虛偽結婚登記之犯行，已然居於不可或缺之地位，其就該次犯行確有行為分工無疑。

（三）至證人即共同被告丙○○雖於偵查及本院審理中改稱：當初是甲○○告訴我，與林定財辦理結婚登記，我可以免費到大陸遊玩，在大陸食宿全由他們支付等語（見偵卷第10頁、本院二卷第23頁），惟證人即共同被告丙○○於警詢中已就被告乙○遊說其前往大陸辦理假結婚乙情證述明確，經核與被告乙○於警詢中自陳有向丙○○轉述甲○○所稱與大陸人民結婚可免費至大陸遊玩等語相符，且證人即共同被告丙○○最初於警詢中之陳述，尚無暇衡及其陳述內容對被告乙○所生利害關係而能自由陳述，自堪信屬實，其事後翻異前詞，無非迴護被告乙○而為，本院不予採信，併此敘明。

（四）另被告乙○於警詢中自陳：我前夫甲○○應該是專門作假結婚仲介，使大陸地區人民入境來臺工作，應該是親自帶臺灣人頭配偶去大陸地區辦理假結婚，他每隔一段時間就去大陸一趟，我聽甲○○跟別人或家人聊天時有提到介紹1 對假結婚對象可以得到1 至2 萬元或2 至3 萬元，大陸地區人民需給付人民幣3 至4 萬元（約新臺幣17、18萬元）等語（見警卷第18至19頁），足見被告乙○對於其夫甲○○係專職從事假結婚仲介乙情知之甚詳，竟仍轉述傳達該項訊息予丙○○，並居間介紹丙○○與甲○○認識，甚且陪同甲○○前往拿取辦理假結婚所需之身分證件，益徵被告乙○就甲○○、丙○○上開行為顯然知情，並居間傳達促成該次假結婚之交易，其與丙○○、甲○○就該次犯行確有犯意聯絡乙節，亦堪認定。

從而，被告及辯護意旨所指，均屬卸責之詞，要無可採。

四、綜上，被告丙○○、乙○共同使大陸地區人民非法來台及行使使公務員登載不實文書之事實，事證明確，其等犯行堪以認定，應依法論科。

五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

查本件被告2 人行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，茲就前述犯行有關新舊法比較部分，臚列如下：

（一）共犯部分：刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更 （ 最高法院96年度臺上字第934 號判決意旨參照），本件被告之犯行，無論依修正前後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定並非較有利於被告，應適用修正前之刑法第28條之規定。

（二）罰金刑部分：修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，而依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，折算為新臺幣後，為3 元以上；

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金，新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，是修正前之罰金最低度為新臺幣3 元，修正後之最低度則為新臺幣1 千元，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法第33條第5款之規定。

（三）牽連犯部分：修正後刑法第55條後段業已刪除牽連犯之規定，具有牽連犯關係之數罪，依修正前刑法之規定，應從一重罪處斷，依修正後刑法之規定，則應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法第55條後段之規定，論以牽連犯。

（四）綜上比較新舊法之結果，上開修正後之刑法規定並非較有利於被告丙○○、乙○，仍應適用修正前之刑法規定予以論罪科刑。

（五）又所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分，故事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96 年 度臺上字第2233號判決意旨參照）。

關於易科罰金之折算標準部分：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」

，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3千 元折算1 日，易科罰金。」

，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法第41條第1項前段之規定。

六、另臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條規定業於92年10 月29日修正，並於同年12月31日施行，修正前該條例第79條第1項規定：「違反第15條第1款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金」，同條例第3項規定：「第1項之未遂犯罰之」；

修正後該條例第79條第1項則規定「違反該條例第15條第1款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」、第2項規定「意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」、第4項規定：「前3 項之未遂犯罰之」，則修正後之法定本刑重於修正前之同條項之法定本刑，比較新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於行為人，自應適用修正前之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條之規定。

七、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項及第15條第1項第1款定有明文。

次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度臺上字第3180號判決意旨參照）。

核被告乙○、丙○○以假結婚及申請配偶來臺方式，使大陸地區男子林定財非法進入臺灣地區，形式上雖均合法，惟實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣（最高法院90年度臺上字第3180號判決要旨參照），係違反臺灣地區及大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依修正前臺灣地區及大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定論處。

至檢察官起訴雖援引修正後臺灣地區及大陸地區人民關係條例第79條第2項之規定論處，然業於本院審理中當庭變更起訴法條為修正前臺灣地區及大陸地區人民關係條例第79條第1項之規定，併此敘明。

另被告乙○、丙○○以不實之結婚公證書，使不知情之戶政事務所承辦公務員陷於錯誤，將該不實之結婚事項登載於其職務上所掌之戶籍登記簿公文書，再持上開公務員登載不實之戶籍謄本向移民署申請配偶來臺探親而行使，所為係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。

被告乙○、丙○○使公務員在職務上所掌之公文書為不實登載後，復持以行使，其使公務員在職務上所掌之公文書登載不實之低度行為已為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告乙○、丙○○與甲○○、林定財間，就上開行使使公務員登載不實文書之犯行，被告乙○、丙○○與甲○○間，就上開非法使大陸地區人民進入臺灣地區之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

又被告2 人前揭所犯行使使公務員登載不實文書罪與使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪二者間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定從較重之修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項之罪論處。

爰審酌被告2 人以假結婚真入境之方式，使大陸地區人民入境台灣地區，對社會造成潛在之危險及管理之漏洞，所為誠屬可議，惟念及被告丙○○自始坦承犯行，犯後態度尚可，被告乙○雖否認犯行，然並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院二卷第6頁），素行尚佳，且參酌被告2 人在本件均非居於主導地位，參與情節較輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

另本件被告2 人之犯罪時間在96年4 月24日以前，且符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰依法予以減刑如主文所示，併諭知易科罰金之折算標準。

末查，被告乙○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告丙○○前於94年間因公共危險案件，經本院以94年度簡字第4340號判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定，緩刑期滿，緩刑之宣告未經撤銷，刑之宣告失其效力，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院二卷第6至7頁），其等僅因一時失慮致罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑3 年，以啟自新，然為促使其等日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，遂併予諭知被告2 人各應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供60小時之義務勞務，另依刑法第93條 第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的（緩刑之宣告，應適用修正後刑法第74條之規定，無庸再為新舊法之比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款，修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第214條、第216條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，修正前刑法第28條、第55條後段、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 陳 箐
法 官 洪培睿
法 官 林依蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 蔡蓓雅
附錄本判決論罪科科刑之法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款
左列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項
違反第15條第1款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。