臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,973,20090902,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第973號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23590 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；

緩刑肆年。

扣案之仿BERETTA 廠84型之半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲及具有殺傷力之子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，仍於民國87年間某日從事計程車載客業務時，在高雄縣大寮鄉某處，自其所搭載之真實姓名年籍不詳成年男客手中收受具殺傷力之仿BERETTA 廠84 型 之半自動手槍1 支（含彈簧1 個，係由仿BERETTA 廠84型之半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成具擊發功能之改造手槍，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力口徑9mm 制式子彈5 顆（另有不具殺傷力之9mm 口徑子彈4 顆），將之放置於其位於高雄市三民區○○○路137 巷9 號住處1 樓庭院鞋櫃底層，而未經許可持有之。

嗣於97年8 月12日17時10分許，為警持搜索票前往乙○○上開住處執行搜索時，當場自鞋櫃底層搜獲上開改造手槍1 支、上開子彈9 顆、搖頭丸（MDMA）9 顆（持有毒品部分由檢察官另案偵辦）。

二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，此刑事訴訟法第156條第1項定有明文，此即所謂自白任意性法則。

經查，本件被告於警詢中之供述，係以一問一答之方式進行，警方在詢問過程中並無施以任何強暴、脅迫或其他不正之方法，業據證人即製作警詢筆錄之警員丙○○於審理中證述明確（見審卷第16頁），被告復未能舉證證明其製作警詢筆錄時，有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之對待，核之上開說明，被告於警詢中所為自白之供述，符合任意性法則，自具有證據能力。

二、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，此刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文，是經檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；

又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。

經查本案卷附內政部警政署刑事警察局97年9 月23日刑鑑字第0970125250號鑑驗書，係高雄市政府警察局新興分局依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警察局所為之書面鑑定報告，核之上開說明，自具有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之依據。

貳、實體部分：

一、訊之被告對於上開持有槍、彈之事實固不諱言，惟矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之犯行，辯稱：伊並不知上開槍彈具有殺傷力云云。

惟查，本件業據被告於警詢中供述稱：上開扣案之槍、彈係伊開計程車時客人交予伊抵車資之用，伊知道是違法的等語明確（見警卷第2 頁）；

且參之本件係警方接獲線報後持搜索票至被告住處搜索而查獲上開槍、彈，當時被告原本否認持有槍、彈，經警方以言語與之溝通後，其始承認持有槍彈，並陳述置放之處，且當時取出之槍彈以黑色手提袋包裝，肉眼無法看出裡面之物等情，業據證人即本件查獲被告持有槍彈之警員丙○○於本院審理中證述明確（見審卷第14頁反面至第16頁），則若被告本身認為上開扣案之槍、彈並不具殺傷力，應不須特別加以包裝，且在警方到場搜索時亦不致於先加以否認，顯見被告對於上開扣案之槍彈具有殺傷力應有認識，其辯稱不知上開槍彈具殺傷力，顯係卸責之詞，不足採信；

又上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認手槍1 支係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年9 月23日刑鑑字第0970125250號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第8 ─9 頁），又扣案之子彈5 顆，分別經試射均可擊發，認具殺傷力，有上開刑鑑字第0970125250號鑑驗書及內政部警政署刑事警察局刑事警察局98年1 月16日刑鑑字第0980006348號函分別附卷可稽（見偵卷第8 ─9 頁及本院97年度審訴卷第5868號卷第20頁），上開槍、彈應確具有殺傷力。

從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告以一持有行為同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

又被告無故持有具有殺傷力之上開槍、彈，對社會治安有潛在之危險性，其行為實有不當，惟念及其僅因一時失慮而犯刑章，其持有上開槍枝，並未供其他犯罪之用，其犯行未生實際危害，情節尚非重大，且犯後坦承持有上開槍、彈態度尚稱良好，而其所犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪，法定本刑為3 年以上10 年 以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，如處被告以重刑，客觀上足以引起一般人之同情，情狀顯堪憫恕，縱處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

復審酌被告前並無犯罪之前科紀錄，平日素行尚非惡劣，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，並考量其於警、偵、審中均能坦承持有之犯行，並表悔悟之意，犯後態度尚可，及其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金新台幣15萬元，罰金部分並諭知如主文所示之易服勞役折算標準。

又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，且犯後坦承持有之犯行，且深表悔悟之意，本院認其經此次教訓，當知所警惕而無再犯之虞，綜核各情，認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑4 年，以啟自新。

扣案之上開改造手槍1 枝及經送鑑定結果，具殺傷力，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，另上開具殺傷力之子彈5 顆，業經擊發、試射而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

另扣案之不具殺傷力之子彈4 顆，非屬違禁物，亦非屬本件供犯罪所用或預備之物，爰不予宣告沒收。

三、另刑法雖於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，而被告非法持有改造槍枝及子彈為繼續犯，其行為始自87年間，行為終了時為97年8 月12日，不符刑法第2條第1項前段「行為後法律有變更者」之要件，應直接適用修正後刑法之規定，毋須為新舊法之比較，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 莊珮君
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 林香如
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。