臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,重訴,25,20090930,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度重訴字第25號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ (MAC
指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第13553 號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、另案被告鄭丁槐（另案審理中）、方仁瑞（另案判決無罪確定）、另案被告林信宏（綽號「小胖」，另案審理中）及真實姓名年籍不詳綽號「偉仔」之成年男子等5 人，於民國97年4 月間，共謀自越南走私運輸第一級毒品海洛因來臺，以吸收越南籍在臺女子夾帶走私之方式行之。

乃由另案被告鄭丁槐先行於4 月17日在高雄市○○路某85度Ｃ咖啡店內，向被告表示可藉返回越南探親之便，從越南攜帶海洛因來臺，可獲報酬。

再於97年4 月下旬某日晚上7 時許，在高雄市○○路與大中路附近之可麗亞火鍋餐廳內，另案被告鄭丁槐約同被告、另案被告方仁瑞、林信宏及真實姓名年籍不詳綽號「雪阮」之越南成年女子等5人同桌用餐，席間另案被告鄭丁槐再談起要求被告返回越南攜帶海洛因夾帶來臺，並允以報酬約定支付新臺幣（下同）15 萬 元與被告，並負責被告臺越來回機票費用與在越南之食宿，由被告夾帶15兩之海洛因來臺，被告同意後，另案被告林信宏即先行前往越南準備。

於97年4 月24日被告隨即搭機回越南訪友，並於同年4 月29日依約到胡志明市第五郡第九坊阮維楊街97Ａ碧玉飯店與另案被告林信宏見面，商定細節後離去，再於同年5 月5 日依約返回碧玉飯店住進207 號房，同年5 月6 日下午2 時許，另案被告林信宏帶來不明數量之海洛因，將其中一部分以膠帶貼在女用內褲內側，再由被告穿上，再將另一部分亦貼在女用內褲上，由綽號「雪阮」之越南成年女子穿上，另案被告林信宏亦穿上貼附有海洛因之內褲，3 人同車前往胡志明市機場，臨上機前，因「雪阮」臨陣退縮不上機，另案被告林信宏乃與其留下，由被告1 人搭乘當日之越南航空VN926 班機抵達高雄小港機場，當晚10 時30 分入境檢查時被當場查獲，扣得其所穿著內褲貼附之海洛因698 公克。

因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項 （起訴書贅載第6項）之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之走私第一級毒品等罪嫌等語。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告、辯護人及檢察官於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

末按刑法第21條第1項規定：「依法令之行為，不罰」，係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為；

在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言（最高法院90年度臺上字第31 37 號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告涉有運輸、走私第一級毒品等罪嫌，無非係以被告、另案被告鄭丁槐及方仁瑞之供述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、訊問筆錄及扣案毒品等為主要論斷之依據。

五、訊據被告固坦認於前揭時、地，自越南攜帶前揭毒品海洛因來臺，惟堅詞否認有何運輸、走私第一級毒品等犯行，辯稱：其無運輸、走私毒品犯意，其初始即向警方檢舉另案被告鄭丁槐欲運毒事宜，係為配合檢、警辦案，始向另案被告鄭丁槐等人佯裝同意運毒，而將前揭毒品自越南攜帶回臺等語。

經查：

（一）被告於前揭時、地，自越南攜帶前揭海洛因回臺一節，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱（見97年度偵字第13553 號卷，下稱偵卷一，第3 至6 頁、第9 至11頁、審訴卷第15頁正、反面），核與另案被告鄭丁槐於警詢、偵訊及另案審理時之供述相符（見警卷第3 至8 頁、偵卷一第74至75頁、97年度偵字第13437 號卷，下稱偵卷二，第7 至10頁、本院97年度重訴字第47號刑事卷第130頁），並有高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、財政部高雄關稅局高雄機場分局97年5 月6 日（97）高機移字第004 號函、高雄市政府警察局鼓山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1 份、查獲現場暨扣押證物照片共12張在卷可稽（見警卷第28頁、第40至42頁、第44頁、第54至56頁、第62至67頁），而自被告身上扣得之碎塊狀物品3 包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重580.94公克，純度71.15 ％，純質淨重413.34公克，空包裝總重13.34 公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年7 月11日調科壹字第09723029840 號鑑定書影本1 份在卷可佐（見偵卷一第14頁），是此部分事實，固堪認定。

（二）惟按為偵辦跨國性毒品犯罪，檢察官或刑事訴訟法第229條之司法警察官，得由其檢察長或其最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高法院檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境，毒品危害防制條例第32條之1第1項定有明文，此即學理上所謂「控制下交付」。

查被告於97年4 月18日本案查獲（同年5月6 日）前即前往高雄市政府警察局鼓山分局製作警詢筆錄供稱：其要檢舉有人非法運輸販賣毒品，而至，有人邀其一同自越南運送毒品海洛因來臺，預計於97年4 月23日從高雄小港國際機場出境至越南，再從越南由3 人以每人挾帶10至15兩毒品海洛因在內衣褲內之方式闖關運輸來臺，入境後交由接應之駕駛車號ZE-7100 號自小客車者（經指認為另案被告鄭丁槐），其可能會知道挾帶毒品闖關之日期，屆時，其會通知警方前往查緝等語（見本院卷第70頁反面至第71頁反面）、於同年4 月21日本案查獲前於偵訊時供稱：其要舉發手機0000000000號、駕駛車號ZE-7100 號之人，因其在水果店上班，要辭職時，店長介紹該大哥幫忙帶毒品，女生最多1 次可以帶18兩，若是其帶15兩、男生帶10兩，每1 兩1 萬元報酬，帶15兩是15萬元，該大哥說其付回越南機票、吃飯、住宿等費用，因其97年4月24日要回越南，該位大哥就說5 月1 日或5 月3 日由其自己選1 天帶毒品回臺，除了其之外，還有1 位臺灣男子、該大哥之越南女友共3 人一起要帶毒回臺，回臺時，該位大哥會開車至機場接應，返臺前夕，其會通知警方確實班機時刻等語（見本院卷第61至62頁），核與承辦員警甲○○另案第二審審理時證稱：本件是被告事先就向其等報告說：有人叫她到越南去攜帶毒品回臺灣，其等再從事跟監的工作等情相符（見臺灣高等法院高雄分院97年度上重訴字第24號刑事卷，第195 頁背面），並有高雄市政府警察局偵辦鄭丁槐等三人涉嫌非法運輸販賣毒品案偵查報告書影本、秘密證人警詢筆錄、偵訊筆錄各1 份在卷可稽（見本院卷第61至65頁、第70至72頁），足見被告於本院審理時供稱：其一開始就不準備要跟另案被告鄭丁槐他們一起運輸毒品，其水果店店長找其後翌日，其馬上去報警，警察叫其配合等語（見本院卷第110 頁），應堪採信，是被告前揭所為，均係配合檢察官及警方查緝運輸、走私毒品，而自越南運輸前揭毒品入境臺灣，則被告此舉既經檢、警許可入境，依前揭規定，自無違法性可言，而為不罰行為。

至本件檢、警雖未依前揭控制下交付之行政程序，報請檢察長或其最上級機關首長向最高法院檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高法院檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，然此係屬檢、警之行政疏失，尚難遽而歸責於被告，而認被告前揭所為具違法性，附此敘明。

（三）綜上所述，被告主觀雖對運輸第一級毒品入境有所認識，而客觀上亦有運輸、走私第一級毒品之行為，惟係依毒品危害防制條例第32條之1第1項之規定所為，依刑法第21條第1項之規定，而阻卻違法性，行為不罰。

揆諸首揭說明，被告之行為不罰，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 黃沛文
法 官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 楊馥如