臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,審簡,6001,20100305,1

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 98年度審簡字第6001號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第31254 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附件附表編號一至六十五、六十七至八十五所示之物，均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件），另更正、補充如下：

（一）犯罪事實欄一：1.第5 行「嗣於98年4 月29日某時許」應補充為「嗣於98年4月29日11時前某時許」。

2.第5 至6 行「甲○○與柯怡如共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡」應更正為「甲○○與柯怡如共同基於賭博之犯意聯絡」。

（二）附件附表部分更正、補充如下：1.編號2 品名欄應補充為「超八機台（含IC板）」。

2.編號54、55品名欄應更正為「超世紀賓果機台（含IC板）」。

3.編號65品名欄應補充為「在櫃臺內供賭客兌換之現金（新臺幣）」。

4.編號66品名欄應更正為「賭客王勝輝身上扣得玩賭所得之現金（新臺幣）」。

5.編號72品名欄應補充為「4 月29日開洗分報表」。

二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。

凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；

其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。

故核被告甲○○在位於高雄縣鳳山市○○路29之1 號1 樓「金星電子遊戲場」內，擺設具賭博性質之電子遊戲機台，供不特定人把玩、賭博，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告與柯怡如就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告與柯怡如自98年4 月29日11時前某時起至同日17時50分許為警查獲時止，所為之多次賭博行為，均係基於同一賭博之決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之，依社會通念，於客觀上符合反覆、延續性之行為特徵，在刑法評價上，應成立集合犯而論以一罪。

爰審酌被告經營電子遊戲場供人賭博財物，助長大眾投機僥倖心理，影響社會良善風氣，所為至屬不該，復衡酌其擺設之賭博電玩機台高達64台，本次公然賭博之時間非長，復坦承犯行，暨其無前科之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。

三、末按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，是扣案如附件附表編號1 至編號64、編號65所示之物，分別係當場賭博之器具、在櫃檯兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項，宣告沒收。

另扣案如附件附表編號67至85所示之物，均為被告所有供其與柯怡如共犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

至扣案如附件附表編號66所示之物，乃賭客王勝輝賭博所得，並非被告所有，且係在王勝輝身上扣得，亦非在賭檯或兌換籌碼處之財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、至聲請意旨雖以被告擺設之電子遊戲機有較高獲勝機率，已非純粹射悻性，因認被告另涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

惟按刑法第268條之營利賭博罪，係分別就「提供賭博場所供人賭博」或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。

如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。

換言之，刑法第268條行為人所圖之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相收取清潔費、茶水費等，至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非該條所規定之營利來源。

本件被告雖有擺設賭博性電子遊戲機在公眾得出入之場所，與不特定賭客對賭，然未另收取場地費或抽頭費，顯無直接就「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價。

至被告所擺設之電動賭博機具是否具超越射倖性之較高獲勝機率，卷內實無任何確切之證據可資認定，尚難僅憑聲請意旨所述「經營者花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場地擺放仍能獲利」此一推論，遽為悖於電子遊戲機台之射倖性功能之認定。

況縱該機具經由IC板程式設計，為被告預留較高之得勝率，惟仍具射倖性之特徵，蓋被告透過機具與個別賭客對賭當下，仍有輸錢之可能，是被告仍係依不確定之獲勝機率、偶然之事實決定財物之得喪，自與刑法第268條圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪「意圖營利」之構成要件有間。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，本應為無罪之諭知，惟因聲請人認此部分與前開經本院論罪之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，第450條第1項、第454條第2項，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。

中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
高雄簡易庭 法 官 陳筱雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
書記官 戴金龍
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。