臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,1411,20100319,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第1411號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
乙○○
上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23380、29229號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之電子遊戲機「犀牛王」壹台（含IC板壹塊）及現金新臺幣貳佰貳拾元均沒收。

乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之電子遊戲機「犀牛王」壹台（含IC板壹塊）及現金新臺幣貳佰貳拾元均沒收。

事 實

一、丙○○與乙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且乙○○經營之高雄縣鳳山市○○街148 號「鳳凰小吃店」，亦未領得電子遊戲場業營業級別證，竟共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國98年7 月12日起，由丙○○提供其所有之電子遊戲機台「犀牛王」 1台，乙○○則同意提供上址「鳳凰小吃店」之場地，在該小吃店內公開擺設前開電子遊戲機台，並插電營業以供不特定之客人投幣把玩，而與乙○○共同經營電子遊戲場業。

嗣為警於同年7 月14日下午5 時50分許，在該小吃店臨檢查獲，並扣得前開「犀牛王」電子遊戲機台1 台及機台內新臺幣（下同）10元硬幣共計22枚（即現金220元）。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決所引用據以認定犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審理程序中詢問當事人使其就證據能力之有無表示意見，均明示同意具有證據能力（見本院審易卷第17頁），復依各該證據不同之性質，分以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見（本院易卷第36頁至40頁），且亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，應有證據能力，均得作為證據。

二、實體部分：訊據被告丙○○與乙○○固坦承未向主管機關申請電子遊戲場業營業級別證等情，惟均矢口否認有何非法經營電子遊戲場業之犯行，2 人均辯稱該「犀牛王」機台僅係供丙○○自己把玩，未提供予客人使用；

警方查獲當日，係客人自行打開電動玩具機開關把玩云云。

經查：㈠被告丙○○於前揭時間，將電子遊戲機台「犀牛王」1 台擺放在被告乙○○經營之「鳳凰小吃店」內，被告2 人均未請領電子遊戲場業營業級別證，嗣為警於98年7 月14日下午5 時50分許，在該小吃店臨檢查獲，並扣得上開「犀牛王」電子遊戲機具1 台及機台內新臺幣10元之硬幣22枚之事實，業據被告乙○○於警詢時供稱：「（問：警方於98 年7月14日17時50分許，在高雄縣鳳山市○○街148 號『鳳凰小吃部』當場查獲於公眾得出入場所無照擺設1 台犀牛王電玩有插電營業，內有新臺幣220 元，所查獲情形是否屬實？）屬實」、「（問：鳳凰小吃部負責人是誰？）是我本人」、「（問：犀牛王電玩負責人是何人？）是丙○○」等語、偵查中供稱：「（問：你哥哥放機台你是否知道？）我知道」、「（問：你是否有向主管機關申請電子遊戲機許可？）沒有」等情甚明（見警卷第1 頁正反面、偵卷第6 頁），核與被告丙○○於警詢時供稱：「（問：鳳凰小吃部負責人為何？）負責人是我妹妹乙○○」、「（問：鳳凰小吃部有無申請營利事業登記證？經營項目為何？）有，餐館業」、「（問：你是否有申請經營電玩營利事業登記證？）沒有」、「我於民國98年7 月12日經營擺設電玩迄今」、偵查中供稱：「（問：在鳳凰小吃部扣案的機台是否是你的？）是」、「（問：你妹妹是否同意你放置？）是」等節相符（見警卷第2 頁反面、3 頁、偵卷第5 、6 頁），亦與證人甲○○於本院審理中證稱：「（問：那台機台放在鳳凰小吃店多久？）從我去上班就放在那邊」及「（問：聲請提示警卷第9 頁內之查獲現場照片，從你去幫忙，該機台就放在照片中之位置？）對」等情可參（見本院易卷第34頁），並有卷附之高雄縣政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、高雄縣政府營利事業登記證1 紙、高雄縣政府96年7 月12日府建工字第0969009487號函1 紙、蒐證照片8 張、職務報告1 份、扣押物品、扣案電子遊戲機台「犀牛王」1 台及10元硬幣共計22枚可佐（見警卷第4-10頁、偵卷第7 頁），此部分事實堪以認定。

㈡又上開電子遊戲機台於警方查獲時，為插電之狀態，該機台面板顯示5,883 分，且於機台投幣箱內有10元硬幣共計22枚一事，業據被告乙○○於本院審理中供述：「警察查獲當天這台犀牛王有插電」等語甚詳（見本院易卷第18頁），並有前揭職務報告1 份及蒐證照片8 張在卷可稽，顯見該機台處於隨時可經開啟供他人把玩之狀態，並於查獲前，已有他人投幣把玩該機台致顯示遊戲分數之事實。

參以該機台於查獲時係擺放在甫進入「鳳凰小吃店」之處，位置極為醒目，且該處擺設有沙發及桌椅供客人飲酒飲食之用，為該小吃店對外開放之營業處所，此有前揭卷附蒐證照片可憑，與一般供自己把玩之機台多擺設在私人生活領域，例如住家房間或倉庫等明顯可與營業處所區隔之空間截然有別，而該小吃店之二樓即係被告丙○○及乙○○之住家，亦據被告乙○○於本院審理中供述明確（見本院易卷第41頁），該機台應可擺放在被告等二樓住家供己把玩，實無非得擺設在上揭營業處所之必要。

綜據上情，堪認該機台係被告等用以吸引進入店內之不特定客人把玩，故而擺設在「鳳凰小吃店」甚明。

㈢被告丙○○及乙○○雖以上揭情詞置辯，並舉出證人甲○○以實其說，惟查：⒈被告丙○○就關於查獲當日，係何人把玩致該機台顯示遊戲分數乙節，初於偵查中供稱：「那是我們自己玩的」及「（問：提示現場查獲照片，機台5 千多分是誰玩的？）我玩的」等語（見偵卷第6 頁），惟經檢察官質疑其查獲當日既未在店內，何以該遊戲分數為其把玩所得後，隨即改口辯稱：「那是二位客人自己開，跑去玩的」等情（見偵卷第6 頁），前後供述內容出入甚鉅，究以何者可採已值商榷。

⒉又依證人甲○○於本院審理中證稱：「我去幫忙3 、 4個月」、「（問：你有無在鳳山市鳳凰小吃店上班？）有，我有在那邊幫忙」及「（問：在你工作這段期間，你是否有見過被告丙○○在機台前打電動玩具？）沒有」等語（見本院易卷第36頁），足見證人甲○○在「鳳凰小吃店」工作長達3 、4 月之期間內，均未見被告丙○○把玩過該電子遊戲機台，是被告丙○○前開辯稱該電子遊戲機台係供自己把玩云云自屬有疑。

復參以該電子遊戲機台內查扣10元硬幣多達22枚，確有人投幣至該機台內把玩，已如前述，而該機台既屬被告丙○○自己可得自由處分之物，如確有供自己把玩之需要，大可自行調整電子遊戲機台之程式設定，不必另外投幣啟動機台，如此大費周章，堪屬畫蛇添足之舉，亦與常情相違，益見該22枚10元硬幣實非被告丙○○投入，而係來店消費之客人投入機台把玩所得。

從而被告等前開辯稱該機台平日係供被告丙○○自己把玩云云，應為事後卸責之詞，不足採為有利被告等之認定。

⒊被告等雖又辯稱警方查獲前，當日已有2 名客人自行開啟該機台開關把玩，故有前揭遊戲分數云云。

惟該機台平日既如被告等所言僅供自己把玩而已，客人從何得知可以把玩該機台？又何以未向店家洽詢即自行開啟機台把玩？以上各情皆非合於常理。

復徵諸當時在場之證人甲○○亦稱因其在外忙碌，故未看到該2 名客人把玩機台等語（見本院易卷第34頁），亦無從佐證其說，被告等僅憑空言泛稱上情，而未提出合理事證以釋究竟，實難憑供本院採認。

況倘被告等上開所言屬實，該機台既於警方查獲前已經該2 名客人把玩，則於警方查獲之時，該機台應已插電且開關開啟中之狀態為是，然查該機台於警方查獲時，僅有插電而未開啟開關一事，亦據被告乙○○於本院審理中供明無訛（見本院易卷第19頁），顯與被告等上開所言之情不符，是否確有被告等所辯客人自行把玩機台等情節堪屬有疑。

⒋另證人甲○○雖於本院審理中證稱在伊工作期間，未曾見過有人在店內把玩該機台等情。

然證人甲○○在「鳳凰小吃店」係從事幫忙洗杯子、煮菜之工作，業據其於審理中證述明確（見本院易卷第36頁），其工作位置以在廚房居多，非必整日在上開擺設機台之處，其是否得以自始至終知悉該機台利用之情，尚非無疑。

況該機台於警方查獲時已有插電，已如上述，惟證人甲○○卻於本院審理中證述該機台並無插電等節（見本院易卷第35頁），與上揭查獲實際情形不合，誠難謂其記憶能力及注意程度全無暇疵可言。

是證人上開證述未見有人在店內把玩該機台乙節，既非其可得全部知悉，復乏其他明確事證佐之，實難僅憑其有瑕疵之證言逕採為有利被告等之認定。

㈣綜上，被告等均未向主管機關請領電子遊戲場業營業級別證，乃將扣案之電子遊戲機「犀牛王」1 台擺設在「鳳凰小吃店」內，供不特定之客人投幣把玩之事證明確，渠等共同違反電子遊戲場業管理條例規定之犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：按電子遊戲場業管理條例之立法目的其一在於管理電子遊戲場業；

而所謂電子遊戲場業，依該條例第2條之規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。

換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模及所設置之電子遊戲機之數量如何，則非所問。

是核被告丙○○與乙○○未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，在上址「鳳凰小吃店」內擺設電子遊戲機台，供不特定人把玩行為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處之。

被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

又被告等自98年7 月12日起至同年月14日為警查獲時止，經營電子遊戲場業之營業性行為，係持續進行未曾間斷，且地點均為同一，具有反覆、延續實行之特徵，故而在行為概念上，應評價認係集合犯，僅論以一罪。

爰審酌被告等為貪圖私利，不依規定申請電子遊戲場業營業級別證即擅自經營，破壞國家管理電子遊戲場業之公共法益，且均於偵查及本院審理中否認犯行，犯後態度不佳，惟念及渠等均無重大刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參，該電子遊戲機台係出於被告丙○○之意擺放經營，而被告乙○○則係提供場所之人，所擺設之電子遊戲機僅有1 台，經營期間亦不長久，所獲利益非多等情節暨渠等犯罪之動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準。

扣案電子遊戲機台「犀牛王」1 台（含IC板1 塊），係被告丙○○所有供其與被告乙○○共犯本罪所用之物，業據被告丙○○於偵查中供明在卷（見偵卷第5 頁），且該機台內之10元硬幣共計22枚（即現金220 元），亦屬被告等因犯本罪所得之物，本於共犯責任共同原則，分別應依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
刑事第十三庭 法 官 許仁豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 王翌翔
附錄法條：電子遊戲場業管理條例第15、22條。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。