臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,640,20090922,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第640號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害婚姻等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第21799 號），經本院認為不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理後判決如下：

主 文

甲○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、甲○○係乙○○之妻，為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於民國96年2 、3 月間，於高雄縣左營區後勁地區之某處，，與年籍姓名不詳綽號「阿寶」之成年男子為通姦之性行為，甲○○因而懷孕，並於96年11月17日產下一子彭于峻。

嗣乙○○於97年5 月間，至高雄縣仁武鄉戶政事務所請領戶籍謄本時，發現同戶戶口內有彭于峻之出生登記，並登載彭于峻之父為乙○○（甲○○被訴使公務員登載不實部分，另為無罪之諭知，詳如後述），始悉上情。

二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明文。

查本案所引用之證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，均應認於本案有證據能力。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、上揭事實業據被告甲○○迭於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○於偵查中之指述相符（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第4429號卷〈下稱偵卷〉第11頁），且被告確因而產下一子彭于峻，亦有彭于峻之出生證明書、出生登記申請書及戶籍謄本在卷可稽（見偵卷第30頁至第32頁），足見被告上開所為自白，確與事實相符，足為認定事實之依據。

綜上，事證已臻明確，被告之通姦犯行堪以認定。

二、核被告係有配偶之人，而與人通姦，所為係犯刑法第239條前段之通姦罪。

爰審酌被告未顧及尚存續婚姻關係，而與他人通姦，未保持婚姻之忠貞，惟念其與配偶即告訴人乙○○婚後感情不睦業於96年3 月間離家出走乙節，此為被告及告訴人乙○○分別陳述在卷，彼此間之婚姻基礎關係已名存實亡，是其於離家期間以性自主意識與他人通姦，雖有道德瑕疵，然犯罪之動機、目的均屬單純，犯罪手段、所生危害亦均屬輕微，前此亦無何刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯然素行良好，且自始至終均坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，酌予量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，另被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日修正公布，並自同年7 月16日施行。

本件被告犯罪時間係在96年4 月24日減刑基準日之前，且無同條例第3條、第5條限制減刑之除外情形，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑期2 分之1 ，並諭知上開易科罰金之折算標準。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於使公務登載不實之犯意，明知彭于竣並非係甲○○與其夫乙○○所生，為能順利申報戶口，竟於96年11月17日至位於高雄市○○區○○路868 號「蔡鎰和婦產科診所」生產，致該診所不疑有異，而填載彭于峻係甲○○、乙○○所生子女之出生證明書。

嗣甲○○於96年12月25日，持乙○○之印章及上開出生證明書，前往高雄縣仁武鄉戶政事務所，未得乙○○之同意，將乙○○之印章蓋用於上揭出生證明書，用以辦理出生登記，使該戶政機關不知情之公務員陷於錯誤，將該子生父不實事項，據以登載在職務上所掌之戶籍登記簿上，致足生損害於乙○○與戶政機關登記之公正性；

因認被告涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌（刑法第217條第2項之盜用「乙○○」印章之行為，為使公務員登載不實之階段行為，不另論罪）云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。

又按稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。

妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。

前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。

民法第1061條、第1063條第1項、第2項前段分別載有明文。

據此，妻之受胎，如係在婚姻關係存續中者，即推定其所生子女為婚生子女，而受此推定之子女，在未提起否認子女之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決前，該子女在法律上仍不能不認為夫之婚生子女。

再按刑法第214條之使公務員登載不實罪，以「不實」之事項已使公務員「登載」於其所掌之「公文書」，並足以生損害於他人或公眾為其構成要件（最高法院69年度臺上字第732 號判例參照），如果該事項係屬真實，尚與刑法第214條所規範情形有間；

再者，刑法第217條第2項之盜用印章罪，係以足以生損害於公眾或他人者為要件，倘無足以生損害於公眾或他人者之結果，自不能遽以該罪相繩，合先敘明。

三、經查，關於被告明知96年11月17日出生之彭于竣並非係其與其夫乙○○所生，而於96年12月25日持乙○○之印章及彭于峻之出生證明書，前往高雄縣仁武鄉戶政事務所，未得乙○○之同意，將乙○○之印章蓋用於上揭出生證明書，用以辦理出生登記，該戶政機關之公務員遂將該子生父為乙○○之事項據以登載在職務上所掌之戶籍登記簿上等情，固為被告所自承，並有彭于峻之出生證明書、出生登記申請書及戶籍謄本在卷可按（見偵卷第30頁至第32頁），堪信為真實。

然查，被告與告訴人乙○○係於90年11月30日結婚，至97年10月3 日始經法院裁判離婚乙情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人乙○○所證情節相合（見偵卷第11頁），並有被告全戶戶籍資料查詢結果附卷可參（見本院卷第28頁），是彭于峻出生之際（96年11月17日），被告與告訴人之婚姻關係仍於存續中，則被告雖明知其子彭于峻之生父非告訴人乙○○，乃係其與他人通姦所生，惟其受胎既係在婚姻關係存續中，則在告訴人乙○○未依民法第1063條第2項之規定提起否認之訴得有勝訴之確定判決前，彭于峻在法律上既不能不認為係告訴人乙○○之婚生子，從而被告於上揭時間向高雄縣仁武鄉戶政事務所申報出生登記，並申報其生父為告訴人乙○○，其當時所申報之事項既屬事實，自難認被告有何以「不實」之事項使公務員登載於其所掌之公文書之情事（最高法院96年度臺非字第19號判決參照），又其將乙○○之印章蓋用於出生證明書亦難認有何足以生損害於公眾或他人者之結果，自不得以刑法第214條、第217條規定相繩之。

至告訴人雖事後提起否認子女之訴，經本院97年度親字第153號判決彭于峻非被告與告訴人乙○○之婚生子，並業於98年4 月12日判決確定乙情，固有該判決及本院刑事案件電話紀錄表附卷可按（見本院卷第14頁；

本院97年度審簡字第5040號卷第16頁、第17頁），然告訴人提起上開否認之訴並得有勝訴之確定判決，究係屬發生於本件被告申請彭于峻出生登記之後，是被告申請彭于峻出生登記之時，彭于峻於法律上猶係告訴人乙○○之婚生子，並無疑義，據此，要無以該確定判決為不利於被告認定之餘地。

此外，復查無其他證據足證被告有何上開檢察官起訴之犯行。

是應認為被告此部分之犯罪尚屬不能證明，揆諸上開規定及說明，爰就此部分另為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第301條第1項，刑法第239條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 王宗羿
法 官 王參和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 陳惠玲
附錄本判決論罪法條：
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。