臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,易,783,20100330,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度易字第783號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 黃致穎律師
林石猛律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（97年度偵字第577 號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

甲○○犯擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴部分公訴不受理。

事 實

一、甲○○係設於高雄市前鎮區○○○路789 號新台南擔仔麵之夢時代購物中心地下1 樓店（下稱夢時代購物中心店）之負責人，明知如附圖所示之「赤崁擔仔麵價目標示美術壁圖」（下稱系爭美術壁圖），係丙○○自著作人乙○○受讓而享有著作財產權之美術著作，不得以重製之方法侵害該美術著作財產權，竟於民國96年3 月30日，委由不知情之廠商重製上開美術著作，將之裝設在其上開夢時代購物中心店供己營業使用。

二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

經查，本判決所引用據以認定犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於準備程序中詢問當事人使其就證據能力之有無表示意見，均明示同意具有證據能力（見本院易卷第18-23 、113 頁）；

嗣於審判期日，本院復依各該證據不同之性質，分以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見（本院易卷第113-119 頁），且亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，應有證據能力，均得作為證據。

二、實體部分：訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地，在其負責之上開「新台南擔仔麵」夢時代購物中心地下1 樓店，重製系爭美術壁圖供己營業使用等情，惟堅決否認有何侵害告訴人之系爭美術著作財產權之犯行，辯稱：當初伊與前妻乙○○合夥經營「赤崁擔仔麵」明華店，拆夥後伊獨自創立「新台南擔仔麵」，丙○○將「赤崁擔仔麵」明華店之經營權轉讓予伊時，依切結書之內容，已同意伊使用系爭美術壁圖，且系爭美術壁圖係由伊與乙○○共同創作，丙○○僅係事後自行申請登記為著作財產權人，伊有使用系爭美術壁圖之權利等語。

選任辯護人則為被告辯稱：丙○○非原始創作人，未取得著作權，應非合法告訴權人；

丙○○於96年9 月13日始行提出告訴，已逾6 個月之告訴期間；

又系爭美術壁圖業經被告向臺灣臺南地方法院公證處取得認證，自有使用權限等語。

經查：㈠如附圖所示之系爭美術壁圖屬原創性之表達，為我國著作權法所保護之標的：⒈按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。

著作權法所保護之著作須具原創性，故本於自己獨立之思維、智巧、技術而具有原創性之創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。

所謂原創性，指自己所構思創作出來的作品，即須具備特定內容與創意表達二要件（最高法院81年度臺上字第3063號及95年度臺上字第459 號判決參照）；

著作人非抄襲或剽竊而來、原始獨立完成之創作，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足，即具原創性，而受著作權法之保護；

又著作權法第5條第1項第4款之美術著作，係著作人以著色、書寫、雕刻、塑型（形）等平面或立體之美術技巧表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想感情之創作（最高法院95年度臺上字第3753號判決參照）。

⒉如附圖所示之「赤崁擔仔麵價目標示美術壁圖」係以穿著短杉之孩童使用粉筆在老房子之水泥牆壁上塗鴉為背景，並在牆壁留白部分填上以模仿孩童筆跡之商品名稱及價格為內容，表現出童趣及懷舊之主題，引發觀者與商品間之關連及興趣，無論其塗鴉內容、書寫筆觸、牆面光影、孩童所在位置及色調等構圖安排，無一非經由創作者之巧思創意與美感技巧，充分彰顯作者創作之獨特性及其所欲表達之意涵，符合「創作性」之要件。

⒊依證人乙○○於偵查及本院審理時具結證稱：「（問：美術壁圖最原始的圖畫是由何人創作？）是由我創作」、「（問：圖畫（即草圖）上面所記載的導演『蜜』是指誰？）是我」、「當初我在臺南長榮路誠品書店，看到一本書書名胡同集，裡面有一張小孩子的塗鴉，我覺得不錯，因我母親是安平人，我們就到安平老巷拍」等語（見他卷第56頁、本院審簡卷第84頁），顯見證人乙○○當初發想創作系爭美術壁圖之緣由，核與卷附證人乙○○提供之草圖所載內容大致相符（見偵卷第5 頁），復無具體事證顯示其為抄襲或剽竊他人而來，足認如附圖所示之系爭美術壁圖確為證人乙○○獨立創作之著作，符合「原始性」之要件。

⒋又告訴人以上開證人乙○○所繪草圖制作之系爭美術壁圖，經向財團法人臺灣經濟發展研究院著作權登記準則委員會申請登記為美術著作，嗣於96年4 月27日審查通過乙節，有該院委員會證字第D-00-00-000000號著作權證書1 份在卷可稽（見他卷第8 頁），益證系爭美術壁圖為可受保護之美術著作。

綜上，如附圖所示之「崁擔仔麵價目標示美術壁圖」確屬證人陳怡倫具原創性之美術著作，應受我國著作權法所保護。

㈡告訴人經系爭美術著作之著作人乙○○同意受讓取得著作財產權，為有告訴權之人：⒈按我國著作權法係採創作主義，著作人於著作完成時即享有著作權，然著作權人所享著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，自應負舉證之責任。

故著作權人為證明著作權，應保留其著作之創作過程、發行及其他與權利有關事項之資料作為證明自身權利之方法，如日後發生著作權爭執時，俾提出相關資料由法院認定之。

所謂保留創作過程所需之一切文件，作為訴訟上之證據方法，例如美術著作創作過程中所繪製之各階段草圖。

因此，著作權人之舉證責任，在訴訟上至少必須證明下列事項：⑴證明著作人身分，藉以證明該著作確係主張權利人所創作，此涉及著作人是否有創作能力、是否有充裕或合理而足以完成該著作之時間及支援人力、是否能提出創作過程文件等。

⑵證明著作完成時間：以著作之起始點，決定法律適用準據，確定是否受著作權法保護。

⑶證明係獨立創作，非抄襲，藉以審認著作人為創作時，未接觸他人先前之著作（最高法院92年度臺上字第1664號刑事判決要旨參照）。

⒉系爭美術壁圖係告訴人之女乙○○於91年5 月間，在臺南市○○路之誠品書店，見一名為「胡同集」書內有孩童塗鴉之情節，引發創作意念，經構思後由陳怡倫繪成草圖，前往臺南市安平一帶，依其所繪草圖指示模特兒及攝影師，拍攝成照片，再將照片放大輸出作成系爭美術壁圖，裝設於告訴人開幕之「赤崁擔仔麵」店內，業據證人乙○○於本院審理時結證綦詳（見本院審簡字第84至85頁），且依證人乙○○自己提出之草圖，所繪設計孩童在老房子之牆面右方塗鴉，牆面左方則標示菜名，菜名使用摹仿孩童筆觸之「美濃板條、擔仔麵、擔仔米粉」字體，及註明孩童之穿著為「吊ㄍㄚ＋小短褲」等重要細節，皆與系爭美術壁圖之構圖相符，顯見系爭美術壁圖確依該草圖設計而來，尚非抄襲他人所得，參以乙○○本身具有相當之設計能力，此觀卷附之乙○○所繪之平面設計草圖（見偵卷第6 至43頁）亦可得知，揆諸前開說明，足認乙○○為系爭美術壁圖之著作人至為灼然。

⒊又著作人乙○○創作完成系爭美術壁圖後，口頭同意告訴人全權運用，並轉讓著作財產權予告訴人等情，此據證人乙○○於本院審理中證稱：「（問：你有無讓妳母親丙○○使用以妳草圖為稿，而製成的壁圖？）有」、「（問：你自創作完成後即同意你母親曾鳳玉使用該美術著作？）是」、「（問：你母親將該美術著作去申請著作權證書，是否經過你的同意？）有」及「（問：從你創作完成後，你就將該美術著作完全交由你母親使用？）是，對她如何使用，我完全沒有意見」等語在卷甚明（見本院審簡卷第86頁、易卷第66、67頁）。

復衡以告訴人係著作人乙○○之母，其所經營之多家「赤崁擔仔麵」店，亦由乙○○掛名擔任負責人，彼此關係信任親密，乙○○同意將其著作財產權移轉予告訴人，殊與常情相符，其後告訴人亦憑以申請登記為系爭美術著作之著作財產權人，足認告訴人於91年5 月間，著作人乙○○完成系爭美術壁圖之創作，而將之裝設於開幕之「赤崁擔仔麵」店時，已自乙○○受讓系爭美術著作財產權無誤，告訴人為有告訴權之人，堪以認定。

⒋被告雖辯稱告訴人將前開赤崁擔仔麵明華店之經營權轉讓予伊時，已同意伊使用系爭美術壁圖；

系爭美術壁圖係由伊與前妻乙○○共同創作，僅由告訴人事後自行申請登記為著作財產權人，且系爭美術壁圖亦經被告向臺灣臺南地方法院公證處取得認證，伊有使用權限云云。

惟查：⑴告訴人固於95年7 月16日將前開「明華店」之經營 權讓渡予被告，有卷附之切結書1 份可憑（見他卷 第9 頁），然依該切結書係記載「明華路明華分店 不使用赤崁擔仔麵招牌…本人甲○○絕不再做出對 本店（赤崁擔仔麵）不利之事情」等內容，全然未 就被告得否繼續使用系爭美術壁圖乙節詳予約定， 被告據以主張告訴人已同意使用系爭美術壁圖，尚 嫌無據，殊難憑以採認被告於受讓「明華店」之經 營權時，就系爭美術壁圖已有使用權限之事實。

⑵又被告認其與乙○○共同創作系爭美術壁圖，無非 以其與子王先平、乙○○一起在現場討論，提供意 見予乙○○參考，並由其當場繪製草圖為其論據， 並提出證人即被告之子王先平佐以其說。

惟查，證 人王先平固於本院審理時證稱於國小3 、4 年級時 ，曾與被告及乙○○一起前往安平，被告要求伊在 巷子牆壁上寫字及畫畫，但不知系爭美術壁圖係何 人創作等情（見本院審簡卷第51頁），可知證人王 先平不知系爭美術壁圖為何人創作，被告是否參與 系爭美術壁圖之創作過程，已屬有疑。

參以系爭美 術壁圖係乙○○以穿著短杉之孩童使用粉筆在老房 子之水泥牆壁上塗鴉為背景，並在牆壁留白部分填 上以模仿孩童筆跡之商品名稱及價格，作為創意與 美感技巧所重之處，已如上述有關「創作性」之說 明，被告既稱自己親繪草圖已遺失無從尋獲（見本 院審簡卷第82頁），已難佐證其參與系爭美術著作 之過程，復無法提供具體事證憑以認定其於乙○○ 創作之初，提供個人意見致影響乙○○創作系爭美 術壁圖之內涵，縱其事後於拍攝過程中指示其子王 先平在牆上寫字及畫畫，並就安排場景、人物及拍 攝等實際過程中提出意見供乙○○參考修正，難謂 其已參與乙○○之創作而為共同著作之人。

是被告 上開辯稱其為共同著作人等語尚屬無據之詞，自難 盡予採信。

⑶再者，被告雖於95年8 月15日向臺灣臺南地方法院 公證處請求認證所提之聲明書確係出於其本人之真 意而制作，有該法院公證處公證人認證書1 份在卷 可參，惟依被告提出之聲明書內容，係表明其確於 95 年8月4 日拍攝與系爭美術壁圖相仿之照片1 張 之內容，亦有卷附之聲明書1 份可稽，姑不論該照 片之內容僅與系爭美術壁圖相近，而非同一，被告 得否據為主張其有使用系爭美術著作之權利，已屬 有疑。

況系爭美術壁圖早經乙○○於91年5 月間創 作完成，而該照片則於95年8 月4 日拍攝，兩者完 成時間前後相距4 年之久，顯係被告另行拍攝所為 ，實不足認與系爭美術壁圖有何關連性。

從而被告 前開辯稱系爭美術壁圖亦經被告向臺灣臺南地方法 院公證處取得認證，伊有使用權限等語，自不足採 。

㈢另按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。

本件被告係於96年3 月30日開設上開「夢時代購物中心地下1 樓店」，業據被告供明在卷（見本院審簡卷第27頁），而告訴人係於該店開幕後，由網路上聞悉被告使用系爭美術壁圖後前往該店訪查，嗣於同年9 月13日提出本件告訴，尚未逾6 個月，揆諸前開規定，自未逾告訴期間。

是被告前開辯稱此部分之告訴已逾告訴期間云云，容有誤會，附此敘明。

㈣綜上，被告於其上開夢時代購物中心地下1 樓店重製如附圖所示之系爭美術壁圖，已如上述，且經告訴人告知不得再為使用後，仍置之不理，此為被告所自承（見本院易卷第79頁），其主觀上應有侵害告訴人著作財產權之犯意至為灼然。

本件事證明確，被告侵害告訴人應受保護之系爭美術著作財產權之犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑：核被告所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪。

被告利用不知情之廠商重製系爭美術著作，應論以間接正犯。

爰審酌被告不知尊重他人智慧結晶，嚴重損及告訴人之財產法益，且矢口否認犯行，迄未賠償告訴人所受損害，犯後態度不佳，惟念及其侵害之美術著作僅此1 次，亦非大量流通或散布重製物，侵害情節尚非嚴重，並兼衡其前無刑案前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行尚佳暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

又被告上開犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為著作權法第91條第1項之罪，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減為如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至被告原設於高雄市前鎮區○○○路789 號新台南擔仔麵之夢時代購物中心地下1 樓店之「赤崁擔仔麵價目標示美術壁圖」，現已經被告拆除後變更設計，業據被告於本院審理中供明在卷（見本院易卷第122 頁），並有卷附照片4 張可憑（見本院易卷第102 頁），核其現存壁圖內容殊難認與告訴人上揭美術著作同一，自非供重製系爭美術壁圖之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

貳、不受理部分：一、公訴意旨另以：被告甲○○係設於高雄市○○○路269 號號「新台南擔仔麵」明華店（下稱明華店）及高雄市前鎮區○○○路1111號家樂福成功店（下稱家樂福成功店）之負責人，明知如附圖所示之系爭美術壁圖，係告訴人丙○○自著作人乙○○受讓而享有著作財產權之美術著作，竟於先後於96年3 月30日前之某日某時，委由不知情之廠商重製上開美術著作，將之裝設在上開明華店及家樂福成功店供己營業使用，因認其亦涉有違反著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害著作財產權之罪嫌。

二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

經查，告訴人自91年5 月間起，自原著作人乙○○受讓而取得系爭美術壁圖之著作財產權，為有告訴權之人，已如前述，惟告訴人自承於95年7 月16日讓渡「明華店」經營權予被告之翌日，業已知悉被告未將原應拆除之「明華店」系爭美術壁圖予以拆除，而仍繼續使用（見本院審簡卷第53頁），嗣於95年9 月2 日被告另行開設上開「家樂福成功店」未逾5 個月以內，告訴人復得知被告店內使用系爭美術壁圖，亦為告訴人所是認（見本院易卷第64頁），然告訴人遲至96年9 月13日始行提出本件告訴，均已逾6 個月之告訴期間，此部分之告訴自不合法，揆諸前開規定，應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第303條第3款，著作權法第91條第1項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官王兆琳到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十三庭 法 官 許仁豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 王翌翔
附錄法條：著作權法第91條。
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
附圖：「赤崁擔仔麵價目標示美術壁圖」。