臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1041,20100304,6

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1041號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 林弘明律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18011、18179、18658、21684號），本院判決如下：

主 文

己○○犯如附表所示之叁罪，各量處如附表所示之刑及沒收之諭知；

應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案之海洛因肆拾伍包（合計淨重4.89公克，空包裝總重13.05 公克）均沒收銷燬之，扣案之三星Anycall 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元與甲○○連帶沒收，未扣案之販賣毒品所得新台幣玖佰元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，未扣案之販賣毒品所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，均無罪。

事 實

一、己○○明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣。

竟基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先向真實姓名均不詳綽號「少年董」之人，購入海洛因後，再以0000000000作為聯絡電話，分別於下述時地，為下列行為：（一）於民國98年6 月5 日10時13分許，由鄒清昆以其使用之0000000000號手機，與己○○上開手機聯絡稱：欲以新台幣（下同）900 元購買海洛因1 包，雙方約定於高雄市○○區○○路與澄和路口某大賣場附近交貨等語，己○○隨即與有販賣海洛因犯意聯絡之丙○○聯絡，由丙○○前往前開約定地點，交付海洛因1 包予鄒清昆，丙○○得款後，復將該款項交付己○○；

（二）於98年6 月3 日11時許，由乙○○以其使用0000000000號手機，撥打己○○上開手機聯絡稱：欲以500 元購買之對價，購買海洛因1 包，雙方約定於高雄縣鳥松鄉澄清湖附近某土地公廟旁交貨等語，己○○隨即前往前開約定地點，交付海洛因1 包予乙○○，並收取500元；

（三）於98年6 月16日12時10分許，乙○○以其使用0000000000號手機，與己○○上開手機聯絡稱：欲以500 元購買之對價，購買海洛因1 包，雙方約定於高雄市○○區○○路與義華路口附近交貨等語，己○○隨即與有販賣海洛因犯意聯絡之甲○○聯絡，由甲○○將海洛因1 包送至約定地點交予乙○○，並收取500 元；

嗣經警方當場逮捕乙○○與甲○○，並扣得交易之海洛因1 包，復於同日12時47分許，持搜索票，至己○○位於高雄市三民區○○○路476 號6 樓之4 居所搜索，扣得海洛因45包（合計淨重4.89公克，空包裝總重13.05 公克）、三星Anycall 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，本件證人乙○○、鄒清昆、丁○○、戊○○及證人即共同被告甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經其等具結以擔保陳述之可信性，且無何顯不可信之情形，核之上開說明，自有證據能力，得作為本件認定犯罪事實之證據。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文。

經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。

本件扣案之海洛因45包經臺灣高雄地方法院檢察署以事前概括授權之方式授權高雄市政府警察局送請法務部調查局，就是否確為海洛因予以鑑定，由該局出具鑑定書1 紙，就鑑定之方法及結果詳予記載，核之上開說明，該鑑定書自有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊之被告己○○矢口否認有何上開如附表所示之販賣海洛因之犯行，辯稱：附表編號1 部分係因鄒清昆有施用海洛因，故伊無償轉讓毒品給鄒清昆，伊請丙○○將毒品交給鄒清昆，附表編號2 部分，伊當天在睡覺，並沒有與乙○○約定買賣海洛因，也沒有叫甲○○拿過去，所以其2 人交易海洛，伊不知情，附表編號3 部分，當天是曾治勝（已死亡）向伊要海洛因，伊叫其過來土地公廟拿，乙○○載曾治勝過來，伊將海洛因交給曾治勝，並未賣給乙○○云云。

惟查，（一）被告上開販賣海洛因之犯行，業據其於警詢及偵查中坦承不諱（分別見警一卷第14-17 頁、偵一卷第5-8 頁），且於本院初訊時（98年8 月5 日）坦承無誤（見審卷第29-30 頁）；

（二）被告上開附表編號1 之犯行，並經證人鄒清昆於偵查中證述稱：伊於0000000000號行動電話撥打己○○0000000000號行動電話約地點見面，買海洛因500 元，最後1 次係98年6 月5 日等語明確（見偵三卷第23-24 頁），並於本院審理中證述稱：伊見過己○○，因向其購買毒品，買500元海洛因，有1 次係己○○叫人拿海洛因過來，伊將錢包起來交給對方等語無誤（見審卷第174 頁），且有0000000000號行動電話與0000000000號行動電話於98年6 月5 日10時13分03秒之通聯紀錄在卷可佐（見警一卷第20頁）；

（三）又被告上開附表編號2 之犯行，並經證人即共同被告乙○○於偵查中證述稱：伊於98年6 月3 日開始向己○○購買海洛因，1 次500 元，約在己○○在澄清湖住家附近土地公廟等語明確（見偵一卷第11-12 頁）（四）被告上開附表編號3部分之犯行，並經證人即共同被告甲○○於偵查中證述稱：販賣給乙○○之海洛因係己○○的，幫己○○賣海洛因係因己○○會提供海洛因給伊，購買海洛因者打電話給己○○，己○○再以0000000000電話打給伊之0000000000號電話，去己○○家拿海洛因至交貨地點給買家，係己○○叫伊送海洛因至建工路、大豐路給一個人，收500 元等語明確（見偵一卷第13 -15頁），且經證人即共同被告乙○○於偵查中證述稱：查獲之海洛因係伊向己○○以500 元購買，由甲○○拿海洛因給伊等語無誤（見偵一卷第11頁），並有0000000000電話與0000000000號電話於98年6 月10日12時22分08秒之通聯紀錄在卷可佐（見警一卷第36頁）；

（五）本件扣案之粉末45包，經送驗結果確係海洛因（合計淨重4.89公克，空包裝總重13.05 公克），有法務部調查局調科壹字第09823019510 號鑑定書在卷可查（見偵三卷第50頁），益證被告確有上開販賣海洛因之犯行；

（六）又按海洛因係管制之毒品量少價昂之物，販賣海洛因之刑罰甚重，近年來政府大力查緝販毒者，此為公眾週知之事實，苟無利潤可圖，被告與同案被告己○○當無甘冒被查緝並遭判重刑之危險，而出售海洛因，故被告上開出售海洛因之行為，足以推認其主觀上確有藉此方式賺取價差或量差以獲利之不法意圖，至為灼然。

從而，本件罪證明確，被告上開犯行堪以認定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有；

是核被告所為，係分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（查毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而毒品危害條例條例第36條規定「本條例自公布後六個月施行」，該新修正之條例規定應自公布後6 個月之98年11月20日生效，故本件被告行為後，毒品危害防制條例之刑罰規定已有變更，應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，而關於販賣第一級毒品部分，同條例第4條第1項修正後提高得併科之罰金數額至2 千萬元，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定）。

另被告持有第一級毒品海洛因之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告與同案被告丙○○就附表編號1 所示之之犯行，與同案被告甲○○就附表編號3 所示之之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告曾因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑3 年8 月及7 月，經減刑為有期徒刑1 年10月及3 月又15日，並定應執行刑有期徒刑2年1 月，於96年7 月16日執行完畢，有其高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟販賣第一級毒品犯行，其法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重）。

又被告所犯販賣第一級毒品之行為，販賣之數量非鉅，販毒所得不多，相較於大毒梟販賣毒品之數量及獲利，情節顯屬輕微，倘科以法定最低度刑無期徒刑，衡諸一般社會法律情感，猶嫌過重，依其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

審酌被告為圖個人私利而獨自與他人共同販賣海洛因，危害國民身體健康及社會治安，惟而販賣之海洛因數量非多，犯罪所得非鉅，惟犯後未能坦認犯行，態度尚難謂佳及其他等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。

又扣案之海洛因45包（合計淨重4.89公克，空包裝總重13.0 5公克），為第一級毒品，依修正前毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

又本件扣案之販賣海洛因所得500 元，應與同案被告甲○○連帶沒收；

扣案之三星Anycall 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 張），為被告所有供本件販賣海洛因所用之物，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

未扣案之被告販毒所得1400元，其中500 元部分應諭知沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，其中900 元部分，依共犯沒收之原則，為被告與同案被告丙○○因共同販賣毒品之犯罪所得之財物，應依修正前毒品危害防制條例第19條第1項後段之規定，諭知與丙○○連帶沒收，如一部或全部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之。

另扣案之電子磅秤2 台、現金30800 元，無法證明與本件販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告己○○與真實姓名不詳、綽號「黑文」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於98年5 月5 日10時許，由丁○○以其使用0000000000號手機，與己○○使用0000000000號手機聯絡稱：欲以1000元之價格，購買安非他命1 包，雙方約定於高雄市近七賢陸橋附近某加油站交貨等語，己○○知悉後，隨即與「黑文」聯絡，待己○○取得安非他命1 包後，隨即前往前開約定地點，交付安非他命1 包予丁○○；

又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於98年5 月30日10時許，在高雄縣鳥松鄉圓山飯店附近，將第一級毒品海洛因無償轉讓供其女友戊○○施用，因認被告分別涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品及第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例參照）。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）；

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

三、訊之被告堅決否認有何上開販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行。

經查，本件公訴意旨認被告涉有上開販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行，無非以被告於警詢及偵查中之自白，證人丁○○及戊○○於偵查中之證述為其論據。

惟查，（一）證人丁○○於偵查中證述稱：伊於98年5 月5 日打0000000000號電話與己○○連絡購買1000元之海洛因，由己○○送至七賢陸橋加油站等語明確（見偵一卷第94-96 頁），復於本院審理中證述稱：伊未答己○○購買甲基安非他命，伊未使用甲基安非他命的話明確（見審卷第232 頁），依其所證述之內容觀之，其並未曾向被告購買過甲基安非他命，且證人丁○○經警查獲後採集毛髮檢驗結果，呈海洛因代謝物之陽性反應，有法務部調查局調科壹字第09800418650 號鑑定書在卷可參（見審卷第60頁），益證證人丁○○係施用海洛因並非甲基安非他命；

（二）又證人戊○○於偵查中之證述均未提及曾自己○○度無償取得過海洛因（見偵一卷第133-135 頁），且警方亦未在證人戊○○處扣得海洛因以資佐證；

顯見本件被告上開販賣甲基安非他命予丁○○及轉讓海洛因予戊○○之犯行，均僅有被告於警詢及偵查中之自白，尚無其他佐證足以證明，復查無其他之積極之證據，足以證明被告有上開販賣甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行；

核之上開法條及判例之意旨，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、笫301 條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 莊珮吟
法 官 林俊寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
書記官 林香如
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表:
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│編號│ 犯 罪 事 實  │    主   文                               │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 1  │事實欄一、㈠  │共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年│
│    │              │，扣案之三星Anycall 行動電話壹支（含門號  │
│    │              │0000000000號SIM 卡壹張）、未扣案之販賣毒品│
│    │              │所得新台幣玖佰元與丙○○連帶沒收，如全部或│
│    │              │一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。    │
│    │              │                                          │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2  │事實欄一、㈡  │販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，
│    │              │扣案之三星Anycall 行動電話壹支（含門號0983│
│    │              │443484號SIM 卡壹張）、未扣案之販賣毒品所得│
│    │              │新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│
│    │              │以其財產抵償之。                          │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3  │事實欄一、㈢  │共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年│
│    │              │，扣案之海洛因45包（合計淨重4.89公克，空包│
│    │              │裝總重13.05 公克）均沒收銷燬之，扣案之三星│
│    │              │Anycall 行動電話壹支（含門號0000000000號  │
│    │              │SIM 卡壹張）、扣案之販賣第一級毒品所得新  │
│    │              │台幣伍佰元與甲○○連帶沒收。              │
└──┴───────┴─────────────────────┘