臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1078,20100303,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1078號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
壬○○
丁○○
乙○○
甲○○
癸○○
上二人共同
選任辯護人 徐萍萍律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第746號），本院判決如下：

主 文

丙○○、壬○○、丁○○、乙○○、甲○○共同犯圖利容留性交罪，丙○○處有期徒刑陸月，壬○○處有期徒刑肆月，甲○○處有期徒刑參月，丁○○、乙○○各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之臨檢燈遙控器伍個、營業日報表參張、小姐坐檯管製表壹張，均沒收。

癸○○無罪。

事 實

一、丙○○與壬○○、乙○○、李戌連、丁○○共同基於意圖使女子與男客為性交、猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由丙○○在高雄市前鎮區○○○路1 號經營「欣欣卡拉OK小吃部」（以下簡稱欣欣小吃部），並雇用壬○○在店內負責櫃臺會計、經手店內營收之工作，乙○○負責記載小姐坐檯管制表以及替客人點菜、拿酒、茶水及毛巾等物品，甲○○負責接待客人及清潔包廂，丁○○負責在廚房炒菜並將菜餚送至包廂以及接待客人等工作，另雇用不知情之癸○○負責倒垃圾。

其消費方式為每位男客以3 小時為單位，應付新臺幣（下同）300 元，每位小姐坐檯另加300 至500 元不等，每位小姐秀舞1 首歌另加500 元，性交易則由小姐自行與男客議價，不另計包廂費用。

於民國97年12月24日晚間7 時30分許，男客庚○○、戊○○、己○○前往欣欣小吃部消費，由甲○○負責接待並引領進入15號包廂，並安排服務小姐王少芬、陳春香、彭慧華、李雲、辛○○等人（以上5人由檢察官另為不起訴處分）進入15號包廂坐檯，並從事脫衣秀舞、供男客撫摸胸部及下體之猥褻行為，辛○○並對戊○○進行以口含住生殖器之性交行為，乙○○並將15號包廂男客之消費項目、坐檯小姐之花名記載於小姐坐檯管制表上，之後庚○○與彭慧華、己○○與王少芬各前往16號、5 號包廂以從事性交易，己○○並已著手於撫摸王少芬胸部之猥褻行為，庚○○則因價錢談不攏而未進行性交易。

又於同日晚間9 時許，男客葉光進亦前往欣欣小吃部消費，由丁○○負責接待並引領進入7 號包廂，由服務小姐吳美惠（由檢察官另為不起訴處分）至7 號包廂坐檯，期間吳美惠並與葉光進從事以陰莖插入陰道之性交行為。

嗣於同日晚間9 時30分許，在外埋伏之員警即持搜索票進入上址搜索而查獲，並扣得臨檢燈遙控器5 個、現金9,900 元、營業日報表3 張、營業稅繳款書1 張、小姐坐檯管製表1 張、支票存款送款簿1本。

二、案經高雄縣政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2 亦有規定。

查證人辛○○、戊○○、己○○於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人亦就其等在警詢中所為之證詞爭執無證據能力，而其等於警詢證述有關欣欣小吃部是否有經營脫衣陪酒、猥褻及性交等性交易服務，以及當天現場是否有小姐與男客從事上開行為乙節，與其等於審判中之陳述並非完全一致，亦有稱「忘記了」、「沒印象」等語。

惟查：

(一)雖證人辛○○於審理時係陳稱：伊當時是在欣欣小吃部包廂內製作筆錄，當時我喝醉了，所以警察態度不太好，很兇，他自己打一打就叫我承認，當時我會感到害怕云云，然觀諸當天在現場時，證人辛○○係第一個接受員警詢問之人，此見員警就與本案相關之人所製作之筆錄上所載詢問時間、地點欄即可知悉，故有關欣欣小吃部之經營模式、小姐獲取薪資之方式、當天男客戊○○等人前往消費之內容、過程等細節，若非證人辛○○主動陳述，則負責詢問之員警顯無從得悉，參以證人戊○○當天就其前往消費之內容、過程等細節所為之陳述，與辛○○上開陳述相符，足見員警確實係依照辛○○陳述之內容而將之記載於筆錄，並非員警事先做完筆錄後要求辛○○承認，又辛○○當時既能清楚陳述上開細節，可見其當時意識仍然清楚，並無其所稱已酒醉之情形，且其警詢陳述，係經警員先告知得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人或待其親友到場後始開始詢問，而並採一問一答之方式為之，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印完成，嗣後於檢察官內勤訊問時，亦未對檢察官表示其在警詢時員警曾對其施加不當壓力，由此益證證人辛○○於警詢時之陳述係出於其自由意識所為，故辛○○於審判中所為上開非任意性陳述之情，顯非真實，應認證人辛○○於警詢時之陳述，因距離本案案發時甚近，記憶較清晰，且係未受被告等人左右而出於自然之陳述，其嗣後於審判中之證言，或因考量其與被告等人之關係，致事後昧於人情故為有利於被告等人之證詞，即非無可能。

是以，證人辛○○先前警詢中之證述，具有較為可信之特別情況，且為證明本案被告之犯罪事實存否所必要，依前揭規定旨意，應認具有證據能力。

(二)證人戊○○、己○○於警詢陳述，係由警員先告知得行使之權利，而經其等表示不需要請辯護人或通知親友到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由警員先詢問相關案情，證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印完成，其等於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，復參諸證人戊○○、己○○在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，員警於現場製作筆錄時，距案發時間甚近，理當記憶清晰，且證人戊○○於本院審理時亦證稱其對於案發當天小姐、服務員的臉孔以及有無脫衣陪酒等情已無印象，益證其於警詢中陳述時之記憶較為清楚，是證人戊○○、己○○均係依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之法則，應認其等警詢筆錄內容係根據其等陳述之內容所記載，則該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑，且證人戊○○、己○○於本院審理時到庭作證時，或因時隔日久記憶模糊致未能清楚陳述之情形，然並未爭執其等警詢筆錄製作過程有何違法、不當之處，其等警詢所述確係出於其自由意志，並無警方誘導等違法取供情事，應認具有較可信之特別情況。

又其於警詢中所為證述，基於發見真實之需求，且與本案有重要關係，為證明犯罪事實之存否所必要，故證人戊○○、己○○於警詢之陳述，本院認符合同法第159條之2 之情形，均有證據能力。

二、按被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

經查，證人庚○○經本院合法通知應於98年12月1 日、98年1 月12日到庭作證，其無正當理由未到庭，且執行拘提亦無著，有本院送達證書3 紙（見本院訴字卷第39、61、62頁）、拘提報告書2 份（見本院訴字卷第73、173 、174 頁），顯有傳喚不到之情形。

又證人庚○○於警詢之陳述，警員先告知得行使之權利，經其表示不需要請辯護人或通知親友到場後始開始詢問，並以一問一答之方式，將詢問內容記載於調查筆錄，於製作完畢後復經證人閱覽筆錄無訛後，予以簽名按捺指印，其於警詢供述較少權衡利害得失或受他人干預，且參以證人庚○○在案發時所處之環境，當能認知被告之行為內容，員警於現場製作筆錄時，距案發時間甚近，理當記憶清晰，是其係依憑個人知覺經驗所為之指訴，而非出於不當之暗示，且未違背通常一般日常生活經驗之法則，應認其警詢筆錄內容係根據其自由意志下之陳述內容而記載，應認具有較可信之特別情況。

又其於警詢中所為證述，基於發見真實之需求，且與本案有重要關係，為證明犯罪事實之存否所必要，故證人庚○○於警詢之陳述，本院認符合上開法條所定之情形，自有證據能力。

三、又關於證人葉光進於警詢所為之供陳，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告之辯護人復已就證人葉光進在警詢中所為之證詞爭執無證據能力，即不同意引為證據方法，依同法第159條第1項規定，應認證人葉光進在警詢時所言，無證據能力，但仍得憑以彈劾本案各該積極證據之證明力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及辯護人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、被告丙○○、壬○○、乙○○、李戌連、丁○○有罪部分：

一、訊據被告丙○○、壬○○、乙○○、李戌連、丁○○固對於丙○○係欣欣小吃部之負責人，壬○○受雇在店內負責櫃台會計之工作，乙○○負責記載小姐坐檯管制表以及替客人點菜、拿酒、茶水及毛巾等物品，甲○○負責清潔包箱，丁○○則負責在廚房炒菜、送菜餚至包廂等工作，店內消費方式為每位客人收取人頭費用300 元，每位小姐坐檯另加300 至500 元不等，不另計包廂費用；

男客戊○○、庚○○、己○○於上揭時間前往店內消費，並由服務小姐王少芬、陳春香、彭慧華、李雲、辛○○在15號包廂坐檯，之後辛○○對戊○○進行以口含住生殖器之性交行為，之後己○○與王少芬移至16號包廂，庚○○與彭慧華則移至5 號包廂，而男客葉光進於上揭時間前往店內消費，並在7 號包廂內由服務小姐吳美惠坐檯，嗣經警執行搜索，並扣得上開物品等情供承不諱，惟均矢口否認有何意圖使女子與男客為性交、猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，被告丙○○辯稱：伊有告知店內小姐不得從事性交易等違法行為，且案發當天伊不在現場，故對於店內發生何事均不知情，被告壬○○、乙○○、丁○○則均辯稱：伊並無接待客人以及為客人介紹店內消費方式，且伊對於店內小姐有無從事脫衣陪酒或與男客為性交易一事並不知情云云，被告甲○○亦辯稱：伊當時在睡覺，自無接待客人以及為客人介紹店內消費方式之可能，伊對於店內小姐有無從事脫衣陪酒或與男客為性交易一事不知情云云，被告甲○○之辯護人則為其辯護：甲○○僅在欣欣小吃部從事打掃工作，故丙○○才將遙控器交付予甲○○使用，甲○○對於辛○○等人與客人在包廂內做何事無由知悉，且當天係證人戊○○指明要辛○○服務，無庸甲○○引領至包廂並介紹消費方式等語。

二、經查：

(一)被告丙○○為欣欣小吃部之負責人，被告壬○○負責櫃台會計之工作，乙○○負責記載小姐坐檯管制表以及替客人點菜、拿酒、茶水及毛巾等物品，甲○○負責清潔包廂，丁○○則負責在廚房炒菜、送菜餚至包廂等工作，而店內消費方式為每位客人收取人頭費用300 元，每位小姐坐檯另加300 至500 元不等，而戊○○、庚○○、己○○於上揭時間前往店內消費，由王少芬、陳春香、彭慧華、李雲、辛○○在15號包廂坐檯為，辛○○有從事脫衣秀舞以及為戊○○進行口交之行為，之後庚○○與彭慧華移至16號包廂、己○○與王少芬則前往5 號包廂，另葉光進隨後亦前往消費，並在7 號包廂內由吳美惠坐檯，嗣經警搜索後，當場扣得上開物品之事實，均為被告丙○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○所是認，核與證人戊○○、庚○○、己○○、葉光進、王少芬、陳春香、彭慧華、李雲、辛○○等人於警詢時所為證述大致相符，並有高雄市政府警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證照片20張附卷可證（見警卷第56至58、60、79至82頁），此部分事實，可資認定。

(二)證人戊○○於警詢時證述：員警查獲當天，我與辛○○正在15號包廂內全身赤裸從事為性交易，當天我與己○○、庚○○進入該店，是由甲○○帶我們到15包廂，並安排辛○○、陳春香、彭慧華、李雲、王少芬等5 人進入包廂為我們服務，我們是先唱歌、喝酒、聊天，約1 小時後女服務生即播放舞曲，除彭慧華外之其他4 名女服務生即隨著舞曲脫掉上衣，上空裸露雙乳供我們觀賞，並坐在我們身上磨蹭，任由我們撫摸身體及雙乳，之後己○○帶王少芬，而庚○○帶彭慧華離開包廂至其他包廂從事性交易，只剩我與辛○○在包廂內，這時我與辛○○均將衣服脫光全身赤裸，由辛○○幫我口交至生殖器勃起，尚未射精即遭警方查獲，該店消費是每人180 分鐘300 元，每位小姐坐檯費另加500 元，秀舞小姐每秀一首另給每位小姐500 元，與小姐性交易則另與小姐議價，我與辛○○的性交易代價是1,500 元等語明確（見警卷第38至40頁）；

於偵查中亦證述：當天店內小姐有在15號包廂內脫衣秀舞，我並與其中一名小姐即辛○○上開包廂內進行口交之性交易，我們進去後是甲○○來接待並告知我們消費方式，她說一人3 小時要500 元，每個小姐坐檯費700 元，性交易要看小姐怎麼算，當天本來有5 個小姐進來包廂跳舞，其中只有辛○○有脫衣，其他只是秀舞，後來李雲、彭慧華離開，留下來的小姐都有讓我們摸胸部及下體，脫衣秀舞之後，庚○○及己○○將小姐帶到別的包廂等語（偵查卷第79至81頁）。

依證人戊○○上開證詞，戊○○對於其與己○○、庚○○於上揭時間前往欣欣小吃消費，由被告甲○○出面接待引領至15號包廂，並安排小姐前往15號包廂，在15號包廂內確實有小姐脫衣秀舞，並供其等撫摸身體，之後庚○○及己○○有將小姐帶到別的包廂從事性交易，而戊○○與辛○○則在15號包廂內為口交行為等重要情節，先後供述均屬一致，雖其對於小姐坐檯費用多少、除辛○○之外，其他小姐有無脫衣以及留在包廂內供戊○○、己○○、庚○○撫摸身體之小姐究係4 人或3 人等細節有所出入，然因人之記憶力隨時間減退乃係常情，上開不一致之處乃因證人戊○○對部分事實記憶欠明確所致，惟其對於上開基本事實之陳述既均一致而與真實性無礙，仍非不得予以採信，復參諸證人戊○○在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，員警於現場製作筆錄時，距案發時間甚近，相較於98年3 月17日檢察官訊問時，理當記憶更為清晰，本院認戊○○關於上開細節不一致之處，仍以其在警詢中所為較貼近真實；

且參以證人戊○○僅為前往欣欣小吃部消費之顧客，與被告丙○○等人既不相識，彼此間亦無仇隙，實無設詞誣陷被告等人之動機；

又涉足風化場並從事性交易而遭警方查獲，非屬名譽之事，苟證人戊○○確無與店內小姐為上開猥褻、性交之情事，自無須為前開證述。

再者，上開消費過程及內容，復經證人己○○、庚○○於警詢時證述明確，且互核相符，益證戊○○上開警詢及偵查中所為證詞與事實相符，應堪採信。

另戊○○在本院審理時證稱：97年12月24日當天晚上我有去欣欣小吃部，有請小姐作陪，小姐是由店裡服務生安排之後才進到包廂的，我忘記當天安排小姐的服務生是何人，在安排的過程中，服務生最基本就是介紹小姐坐檯費、店裡消費、酒類價錢，此外並無向我說明或介紹什麼，當天在包廂內小姐有跳舞，但沒有脫衣，至於為何照片顯示小姐與我都有脫衣，我不知道如何回答，（經提示警詢筆錄）在警詢時我說小姐有脫衣秀舞，是有這回事，但我現在已經沒印象了，當天有做半套，說好價錢是1,500 元是裡面小姐說的，當時己○○、庚○○也在場，我還各拿1,500 元給己○○、庚○○，讓他們帶小姐到其他包廂做半套等語（見本院訴字卷第119 至128 頁），雖其對於當天小姐有無脫衣秀舞、接待並安排小姐之服務生係何人乙節，均表示忘記、沒印象，然觀諸員警查獲當天係將被告及服務小姐等人均安排在光線明亮之包廂內命戊○○指認出面接待、安排小姐之人為何人（見本院訴字卷第121 、122 頁），戊○○始指認接待、安排小姐之人為被告甲○○，當無指認錯誤之可能。

是上開欣欣小吃部確實有提供小姐脫衣秀舞、供男客撫摸胸部及下體之猥褻行為、為男客進行口交之性交行為等性交易服務甚明，而戊○○等人前往店內消費時，係由被告甲○○出面接待、引領至包廂，並媒介辛○○等人為戊○○等人服務無誤。

雖證人辛○○一再證稱當天是戊○○自己指名由辛○○為其服務，非經由店內人員安排，然因此部分證述與證人戊○○歷次證詞以及己○○、庚○○之證詞均不相符，此部分為本院所不採。

另佐以當時係晚間7 時30分，已係店內營業時間，店內人員應早已準備妥當，並各司其職，迎接顧客上門，當無怠於工作而仍在後方房間睡覺，使自己遭受負責人懲處之理，故被告甲○○以上開情詞置辯，顯不可信，而其辯護人以上詞辯護，亦無足採。

(三)另證人即男客葉光進於上揭時間前往欣欣小吃部消費，係由被告丁○○接待並指示葉光進進入7 號包廂，之後服務小姐吳美惠前往7 號包廂內，並與葉光進從事以陰莖插入陰道之性交行為完畢，而當天消費包含人頭費用、坐檯費、性交易等項目，共計1,600 元，嗣為警查獲等情，業據證人葉光進於偵查中證述甚詳（見偵查卷第79至82頁）。

而證人葉光進僅為前往店內消費之顧客，與被告等人既不相識，彼此間亦無仇隙，並無設詞誣陷被告等人之動機，且涉足風化場並從事性交易而遭警方查獲，並非名譽之事，倘無上開情事，葉光進實無為前開證述之必要，且以其在警詢時所為之陳述彈劾上開證詞，亦大致相符，足認其於偵查中所為之證詞與事實相符，堪予採信。

是上開欣欣小吃部亦有提供小姐與男客進行以性器接合之性交行為之性交易服務，且葉光進前往店內消費時，係由被告丁○○出面接待並指示其前往7 號包廂無誤。

故被告丁○○辯稱伊當時在廚房，並未接待、指示葉光進前往7 號包廂云云，尚難採信。

(四)雖店內服務小姐辛○○於警詢時陳稱：當時伊有脫衣秀舞，我不知道其他4 名坐檯小姐有無脫衣秀舞（見警卷第35頁）；

於98年1 月22日檢察官訊問以及本院審理時均表示：當天只有伊一人脫衣秀舞云云（見偵查卷第30頁、本院訴字卷第92頁）。

至於服務小姐王少芬、陳春香、李雲於警詢及偵查中均證稱：伊在包廂內並無從事脫衣陪酒或供男客撫摸胸部、下體之行為云云，吳美惠亦證述：伊並未於上揭時、地與男客葉光進從事性交易云云。

然衡諸辛○○、王少芬、陳春香、李雲、吳美惠等人本身即為在欣欣小吃部從事脫衣陪酒、或與男客為猥褻或性交行為之人，為顧及其與被告等人之關係，並逃避社會秩序維護法之裁罰，難免有卸責並迴護被告等人之心態存在，故其等所為上開證詞，不足憑信。

(五)被告丙○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○5 人對於服務小姐在店內包廂從事上開脫衣秀舞、供男客撫摸胸部、下體之猥褻行為，以及與男客從事口交、以性器接合等性交行為均知情，且容許之： 1、證人辛○○於警詢時明確證稱：我是97年4 月中旬向負責人丙○○應徵上班，工作性質是陪客人唱歌喝酒，可以和客人隨便玩遊戲，包含脫衣秀舞，店內經營方式依男客需求，有暢飲制服店，消費計算方式是每個人頭3 小時30 0元，每個坐檯小姐500 元，性服務由小姐與男客議價，酒錢及服務生小費另計，另一消費方式為摸摸茶，每個人頭3 小時300 元，每個坐檯小姐500 元，若有性需求，則由小姐與男客自行議價，性交易均由小姐獨得，而97年12月24日當天是戊○○與其2 位友人進入本店消費，由我和另外4 名小姐在15號包廂內坐檯為戊○○等人服務，我們先和客人喝酒、唱歌，約1 小時之後，由我點播熱門音樂，並開門向外面店方人員告知坐檯小姐要秀舞，留意包廂外狀況，不要讓人進來，我隨即脫掉上衣裸露上半身，並脫去內褲僅著短裙，於戊○○面前秀舞，我不知道其他4 名坐檯小姐有無脫衣秀舞，但只要男客要求就會脫衣秀舞，秀舞結束後，我與戊○○相約進行口交，其餘人各自帶開至店內後方小包廂，後來警方搜索時在15號包廂當場查獲我與男客戊○○全裸，我正幫戊○○口交，公司對於我坐檯為客人做裸露秀舞服務一事知情等語（見警卷第34至37頁）；

於97年12月25日檢察官訊問時則證述：我當天在店內15號包廂，有全裸為男客戊○○口交，之前還有開門向外面的櫃臺或服務人員說，坐檯小姐要秀舞，要留意包廂外的狀況，不要讓人進來，因為秀舞是脫光光，剛開始是好幾位小姐一起坐檯，秀舞後只留下我與戊○○進行口交，我替客人口交之事公司知道等語（見偵查卷第11至13頁）。

雖辛○○於同日檢察官訊問時隨即改稱其替客人口交之事公司不知情云云（見偵查卷第13頁），於本院審理時亦證稱其與店內客人跳脫衣舞和性交易，是客人要求的，店裡沒有這樣做，老闆丙○○沒有同意，也不知情，並表示其當天在包廂內製作筆錄時已喝醉，警察態度不太好，很兇，警察先將筆錄製作好就叫其承認，當時其感到害怕云云（見本院訴字卷第89至91頁）。

惟當時員警對證人辛○○詢問並製作筆錄之過程合法，且辛○○於警詢之證詞亦係出於其自由意識所為，業經說明如上，故辛○○在未受被告等人左右而出於自然陳述之情形下，證稱公司對於其從事脫衣秀舞、為客人口交一事均知情，而其後改口稱公司不知情，顯係顧及其與被告等人之關係，致事後昧於人情故為有利於被告等人之證詞，應認證人辛○○於警詢及偵查中所為關於公司對其從事脫衣秀舞、為客人口交一事均知情之證詞為可採。

2、又被告乙○○自承其工作內容除負責記載小姐坐檯管制表外，尚包含替客人點菜、拿酒、茶水及毛巾等物品，若客人覺得服務可以，就給小費，沒有向店家領薪水等語（見警卷第18頁、偵查卷第16、51頁、本院訴字卷第142 、143 頁）；

另被告丁○○則自承其負責在廚房炒菜、送菜餚至包廂等工作，客人會給小費，沒有向店家領薪水等語（見警卷第12頁、偵查卷第16、49頁）。

而服務小姐在店內包廂確有從事上開脫衣秀舞、供男客撫摸胸部、下體之猥褻行為，以及與男客從事口交、以性器接合等性交行為乙節，業經認定如上。

依被告乙○○、丁○○之工作內容，其等於男客在包廂內消費期間，均須頻繁進出包廂服務男客，並向男客領取小費，顯見被告乙○○、丁○○對於包廂內之狀況、服務小姐與男客在包廂內從事之活動均可親自見聞，故其等對於服務小姐在店內包廂從事上開脫衣秀舞、猥褻及性交行為自無不知情之理。

故被告乙○○、丁○○辯稱其對於店內小姐有無從事脫衣陪酒或與男客為性交易一事不知情云云，無從採信。

3、被告甲○○供承其工作內容係清掃包廂、收拾酒瓶、酒杯以及骯髒的東西，並將裡面的垃圾清理之後包成1 包讓癸○○拿去倒等語（見本院訴字卷第141 、142 頁）。

而店內服務小姐既在包廂內從事脫衣秀舞、供男客撫摸胸部、下體之猥褻行為或與男客從事口交、以性器接合等性交行為，包廂內勢必會留有使用過之衛生紙、甚至保險套等物品，此觀當時員警蒐證時，在5 號包廂內拍攝到1 只保險套置於茶几上即可明瞭（見警卷第82頁），被告甲○○之工作內容既係清理包廂內之垃圾、骯髒東西，應無可能未曾見過上開物品；

再者，被告甲○○前因妨害風化案件，經檢察官以96年度偵字第17295 號為緩起訴處分，此有上開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院訴字卷第47、48、16頁），參以上開案件店家經營方式、小姐之服務內容等情節，均與本案相同，難認被告甲○○對於欣欣小吃部之經營方式以及店內服務小姐在包廂內與男客從事何種活動不知情。

故其辯稱對於店內小姐有無從事脫衣陪酒或與男客為性交易一事不知情云云，亦不可信。

4、另據欣欣小吃部店內設備觀之，其中有擺設卡拉OK等供客人唱歌之設施之房間有7 間，另房間內僅有1 張茶几、沙發，而別無他物，且空間狹小之房間亦有7 間，每間包廂門之觀景窗為毛玻璃，無法透視內部，且可自內反鎖，房間內之警示燈可正常開、關，而戊○○與辛○○係在15號包廂內遭查獲，庚○○與彭慧華在16號包廂內遭查獲，至於己○○及王少芬、葉光進與吳美惠各係在僅有茶几及沙發之5 號、7 號包廂內遭查獲，有卷附之現場查獲照片可佐（見警卷第79至82頁）。

衡諸常情，倘欣欣小吃部並未容留店內小姐與不特定男客從事脫衣秀舞、供男客撫摸胸部、下體之猥褻行為或與男客從事口交、以性器接合等性交行為，實無必要特地裝設上開設備，使女服務生與男客得在上鎖之狹小包廂內獨處，而提高服務小姐私下與男客從事性交易之危險，足見此舉無非係為拖延開門時間，警示、提醒店內小姐於員警臨檢時，迅速湮滅從事性交易行為之犯罪事證，以逃避員警之查緝。

再者，男客戊○○、己○○、庚○○當天原係使用15號包廂，而在店內包廂係不另計費用之情形下，己○○、庚○○竟可隨意與服務小姐佔用5 號、16號包廂，如此豈非排除其他光顧該店之客人使用上開包廂之可能性，並使被告甲○○須額外清掃上開包廂，進而減少店家獲利、增加店內雇用人員之工作量，此與一般開設店面營業之人係以最低成本、追求最高利潤為目的之常情不符，就身為負責人之被告丙○○以及擔任店內櫃台會計、須負責處理店內營收事項之被告壬○○二人而言，對於上開店內包廂使用狀況實無可能毫不知情。

又倘若被告丙○○確實有要求店內小姐不得從事性交易等違法行為，在被告乙○○、丁○○、甲○○對於包廂內狀況均知情之情況下，服務小姐豈敢明目張膽在包廂內從事脫衣秀舞、與男客為猥褻、性交等行為，亦難以想像被告乙○○、丁○○、甲○○會甘冒遭被告丙○○解雇，甚或致丙○○遭刑事追訴處罰之風險，而對丙○○隱瞞上情。

綜合上開各節以觀，被告丙○○、壬○○對於店內小姐在包廂內與男客從事脫衣秀舞、與男客為猥褻、性交等行為均有所知悉。

故其等辯稱對於店內小姐有無從事脫衣陪酒或與男客為性交易一事不知情云云，均無可採信。

5、綜上，被告丙○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○5 人對於服務小姐在店內包廂從事上開脫衣秀舞、供男客撫摸胸部、下體之猥褻行為，以及與男客從事口交、以性器接合等性交行為均有所知悉，並且容許上開情事發生，應堪認定。

(六)又經營風化場所，自須投入相當資金、成本，且其提供店內場所，供服務小姐與男客為性交易，倘若店家未能因服務小姐與男客為性交易而獲取利益，豈非任由服務小姐無償佔用其應工作之時間及場所，對於意在牟利之業者自不可能有此作為。

就本件而言，縱使證人辛○○表示性交易所得均由小姐獨得，然因男客前往店內消費，無論有無服務小姐坐檯、有無點菜餚、酒類，店家皆一律向男客收取300 元之人頭費用，故男客若因店內有提供性交易服務而常光顧，店家即可多賺取人頭費用，此即店家因提供性交易服務而獲取利益之來源，此見證人葉光進於警詢時陳稱：伊是該店常客，知道該店有性交易，因伊不喝酒，故消費摸摸茶區，消費內容為小姐陪侍聊天、互相撫摸身體及性交行為等語即明（見警卷第45頁）。

故被告等人主觀上確有營利意圖，亦堪認定。

(七)綜上所述，參互印證，被告丙○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○所為上開所辯，均係推諉卸責之詞，洵無足採。

其等於上揭時、地共同意圖使女子與男客為性交、猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，應堪認定，自應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

(一)按刑法第231 第1項規定，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。

故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；

至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以行為人取得財物或利益，始足當之。

次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，此有最高法院92年度台上字第2824號判決意旨可資參照。

(二)本件查獲時，縱男客戊○○、己○○、庚○○及葉光進等人尚未將上開消費金額給付被告丙○○等人，依上開說明，亦不影響刑法第231 第1項罪名之成立。

是核被告丙○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利罪。

又上開被告5 人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告丙○○出資經營上開欣欣小吃部，並雇用被告壬○○擔任櫃檯會計、經手營業款項，被告乙○○負責記載小姐坐檯管制表，並替客人點菜、拿酒、茶水及毛巾等物品至包廂，被告甲○○負責接待客人、安排小姐並清理包廂，被告丁○○則負責接待客人以及炒菜、送菜餚至包廂，藉此媒介、容留女子與男客為性交、猥褻行為而營利，被告5 人顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，且被告丙○○於遭員警查獲時未在現場，被告5 人仍應對於全部所發生之結果共同負責，而論以共同正犯。

又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第3937號判決可資參照。

至刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營業牟利，本質上即具有反覆性，是本件被告5 人在密切接近之時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為性交、猥褻之行為，具有不斷反覆實施之特性，係屬集合犯行為，自仍應論以一罪。

又被告5 人所犯上開罪名性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態，其反覆圖利容留性交、猥褻之行為間，不生想像競合犯之問題，有其中一者，即足成立，倘兩者兼而有之，後者應為前者之高度行為所吸收，應僅論以圖利容留性交罪。

(三)爰審酌被告丙○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○不思依循正軌賺取財物，無視法令之禁止，竟以媒介、容留他人從事猥褻及性交行為之方式，從中牟取不法利益，敗壞社會風氣，其等所為自應受有相當程度之刑事非難，復審酌被告5 人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、於本案中各人分工及獲利情形，另考量被告甲○○前已因妨害風化案件，經檢察官予以緩起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可佐，仍不知悔改而再為本件犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

(四)本件扣案之臨檢燈遙控器5 個、營業日報表3 張、小姐坐檯管製表1 張，為供被告丙○○、壬○○、乙○○、甲○○、丁○○共同犯上開罪行所用之物，且為被告丙○○所有，業具被告等人供承在卷，依刑法第38條第1項第2款及共犯連帶沒收之法理，予以宣告沒收。

至於扣案之現金9,900 元，依男客戊○○等人證述係尚未給付消費價額即為警查獲，故無證據證明上開9,900 元係被告等人犯罪所得之物，而營業稅繳款書1 張、支票存款送款簿1 本，則與本件犯行無關，故均不予宣告沒收。

參、被告癸○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告癸○○受雇於被告丙○○，在上開欣欣小吃部負責倒垃圾、把風之工作，而與被告丙○○、壬○○、乙○○、李戌連、丁○○等人就前揭圖利容留性交、媒介之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，因認被告癸○○與丙○○、壬○○、乙○○、李戌連、丁○○等人共同涉犯刑法第231條第1項之圖利容留性交、猥褻罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告癸○○涉犯前開犯行，係以被告癸○○、丙○○之供述、證人辛○○於警詢及偵查中之證述，以及證人即現場查獲之員警劉進霖之證詞，為其主要論據。

訊據被告癸○○固坦承有在欣欣小吃部擔任倒垃圾之工作，然堅詞否認有何共同圖利容留性交、猥褻之行為，辯稱：伊只是負責倒垃圾，倒完垃圾就走了，並無擔任把風之工作，伊對於店內小姐從事脫衣陪酒、與男客為性交易一事並不知情等語，其辯護人亦以被告癸○○是負責倒垃圾，故會於店外觀望、等待垃圾車抵達，並非在把風，另證人劉進霖僅以癸○○有在店外觀望、招呼客人之行為，並認為癸○○發覺有員警埋伏，研判其會通風報信，故直接執行搜索等情，因而認定其有把風行為，此僅為劉進霖之臆測等語為其辯護。

四、經查：

(一)被告癸○○於店內係負責倒垃圾，除據其供述明確外，核與被告丙○○、壬○○、乙○○、李戌連、丁○○之供述相符，此部分事實應可認定。

雖證人辛○○於警詢及97年12月25日檢察官訊問時證稱癸○○是櫃台，負責注意有無警察來臨檢；

嗣於98年1 月22日檢察官訊問時證稱癸○○是負責廚房；

而於本院審理時又證述被告丁○○負責廚房工作，其先後證詞差異甚大，是辛○○此部分證詞難以採信。

而證人劉進霖雖證稱：我們原先規劃由我帶兩名警員先行進入，但後來被櫃臺癸○○發現，因為他提著垃圾袋經過我們整隊的地方，那裡有10名以上警力，所以決定先由2 名警員控制癸○○，當天查獲前就有錄影，發現癸○○都在外面觀望，除觀望外，若有客人來就會上前招呼，所以我們在整隊時，他從旁經過，依經驗判斷，他會通風報信，所以警力就直接進去等語（見偵查卷第90頁），依劉進霖上開證述，癸○○係提垃圾袋經過時發現員警，可證癸○○確實在店內擔任倒垃圾之工作，則其在店外觀望，是否如癸○○所述係在等待垃圾車抵達，即非無可能，又癸○○雖係負責倒垃圾，然其既為店內員工，見有客人上門而前往招呼，亦合於情理，至於癸○○是否會如證人劉進霖研判予以通風報信，尚無從確信，故劉進霖之證述，尚不足作為對癸○○不利認定之依據。

(二)又被告癸○○之工作係倒垃圾，被告甲○○則係負責清理包廂內之酒瓶、酒杯、垃圾及骯髒東西之事實，已見上述。

關於癸○○之工作情況、與甲○○二人如何分工乙節，業據被告癸○○、甲○○、丙○○、壬○○、丁○○等人供稱：二人分工方式係先由甲○○將店內包廂內之酒瓶、酒杯、垃圾及髒東西收拾、整理好，再由癸○○以推車將垃圾拿到店外，若有需要，癸○○會幫忙整理瓶、罐類，但不幫忙整理桌面部分，因為大包垃圾女生拿不動，故由癸○○負責處理，另癸○○約在晚間8 、9 時許來店內倒垃圾，時薪300 元等語在卷，其中關於癸○○上班時間部分，與證人劉進霖證述當時係因癸○○提著垃圾袋經過員警整隊地點，故決定直接進入店內搜索等語，而當時警方執行搜索之時間係晚間9 時30分許，有上開搜索扣押筆錄可佐，與上開被告供述情節相符。

其次，癸○○之工作範圍既僅限於將甲○○自包廂內清理好之垃圾運至店外，頂多幫忙清理瓶、罐類，而不及於包廂內之桌面、垃圾桶，故癸○○應不至於接觸到服務小姐與男客為猥褻、性交行為後所留下之使用過之衛生紙、保險套等物品，且清理包廂應係在男客離去之後始會為之，理論上癸○○並無機會親自見聞服務小姐與男客在包廂內之情況，在無其他積極證據之情形下，更不得以一般推論方式認為其知悉此類小吃部之營業模式。

因此，癸○○辯稱其僅負責倒垃圾，對於店內小姐在包廂內從事脫衣陪酒、與男客為性交易一事不知情，尚非全然無據。

從而，本件尚無從以被告癸○○受雇於被告丙○○即據以推論被告癸○○知悉店內小姐在包廂內有從事脫衣陪酒、與男客為性交易，而確與被告丙○○、壬○○、乙○○、李戌連、丁○○有犯意聯絡及行為分擔。

五、綜上所述，本件檢察官所舉對被告癸○○不利之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院尚無從形成被告癸○○有罪之確信，本院復查無其他積極證據足認被告癸○○有何共同圖利容留性交、猥褻之犯行，揆諸首揭說明，自應諭知被告癸○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。

本案經檢察官王清海到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李東柏
法 官 周佳佩
法 官 陳芸珮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 蔡淑貞
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。