臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1095,20090930,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1095號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第33187 號），本院認為不得為簡易判決處刑，改依通常程序審理判決如下：

主 文

丙○○犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表編號㈠所示文書公司收執聯申請人簽名欄上偽造之「乙○○」署名壹枚，及扣案如附表編號㈠所示文書之客戶收執聯壹紙，均沒收。

又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表編號㈡所示文書公司收執聯申請人簽名欄上偽造之「乙○○」署名壹枚，及扣案如附表編號㈡所示文書之客戶收執聯壹紙，均沒收。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案如附表編號㈠、㈡所示文書公司收執聯申請人簽名欄上偽造之「乙○○」署名共貳枚，及扣案如附表編號㈠、㈡所示文書共貳紙，均沒收。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、丙○○係址設高雄市○鎮區○○路247 號「建凱通訊行」負責人，丙○○因客戶乙○○於民國97年11月8 日至「建凱通訊行」申辦行動電話門號之故，而留存有乙○○之國民身分證影本，竟基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，於97年11月9 日，先後為以下之行為：㈠冒以「乙○○」為申請人之名義，在附表編號㈠所示文書上偽造如附表編號㈠所示署押，再持向和信電信股份有限公司（下稱和信電信公司）承辦人員行使之（其中客戶收執聯，則由丙○○留執），使該不知情之承辦人員陷於錯誤，誤以為係乙○○」申辦，而交付0000000000號行動電話門號SIM卡1 張，足以生損害於乙○○及和信電信公司。

㈡冒以「乙○○」為申請人之名義，在如附表編號㈡所示文書上偽造如附表編號㈡所示署押，再持向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）承辦人員行使之（其中客戶收執聯，則由丙○○留執），使該不知情之承辦人員陷於錯誤，誤以為係乙○○申辦，而交付0000000000號行動電話門號SIM卡1 張，足以生損害於乙○○及遠傳電信公司。

嗣經員警於97年11月25日13時35分許，持本院97年度聲搜字第1911號搜索票，在建凱通訊行實施搜索，扣得如附表編號㈠㈡所示文書（客戶收執聯）各1 份，而循線查獲。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，本件證人乙○○於偵查中之證述並無顯不可信之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適宜作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，認上開證據均應具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經被告於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、上開事實，業經被告丙○○於本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○於偵查中之證述，及證人甲○○（乙○○之母）於警詢中之證述，互核一致，並有扣案如附表編號㈠㈡所示客戶資料卡之客戶收執聯各1 份（附於偵卷第156 、157 頁）可證，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、查依電信公司一般定型化契約之約定，行動電話門號SIM 卡之所有權仍屬於電信公司本身，卻得因私下之出售、轉讓行為而造成事實上所有權之移轉，再者，行動電話SIM 卡可供通訊使用，顯具有相當之財產價值，自屬刑法中詐欺取財罪之犯罪客體。

核被告上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及刑法第216 、210 條之行使偽造私文書罪。

被告在如附表編號㈠、㈡文書上偽造乙○○之署名，分為偽造如附表編號㈠、㈡所示私文書之階段行為，均不另論罪；

被告偽造上開附表編號㈠、㈡所示私文書後，復分持之行使，其偽造私文書之低度行為各為行使偽造私文書之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

被告就上開事實一㈠、㈡所示各該行使造私文書罪與詐欺取財既遂罪之犯罪時間高度重疊，客觀上足堪認為屬於法律上之一行為，且主觀上亦係基於單一犯罪決意所支配下而緊接實施，故被告就上開事實一㈠、㈡所示各次犯行，既各俱以「一行為」觸犯上開二罪名，自應論以想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重之行使偽造私文書罪處斷。

又被告上開事實一㈠、㈡所示二次行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為各殊，應予分論併罰。

本院審酌被告於冒用乙○○名義申辦行動電話門號而詐取SIM 卡之財物，危害社會經濟秩序，且損及真正名義人、電信公司之權益，兼衡其品行、智識程度、犯罪動機、犯後坦承全部犯行，犯後態度尚可，等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，復定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準。

至附表編號㈠、㈡所示之偽造文書，其中扣案之客戶收執聯各1 紙係被告留執而屬被告所有，且為犯罪所生之物，均予宣告沒收，而其餘公司存根聯各1 紙，雖亦係被告供犯罪所生之物，惟業經提交和信電信公司、遠傳電信公司、非屬被告所有，爰不另為沒收之諭知，惟其上如附表編號㈠、㈡所示之偽造署押，依刑法第219條規定，均應予宣告沒收。

（附表編號㈠、㈡所示客戶收執聯上偽造署押，已隨該文書一併沒收，無庸就該署押部分另為宣告沒收）。

另經警於97年11月25日在建凱通訊行所搜索扣案之傳真機1 台、建凱通信行店章1 枚、開通章1 枚，林家菊私章、威寶電信行動電話服務申請119 張、亞太電信電話服務申請書21張、遠傳電信行動電話服務申請14張、臺灣大哥大行動電話服務申請書25張、身分證健保卡10張、申請書送件明細表28張、遠傳電信外勞卡2 張、3 Ｇ卡1 張、行動電話預付卡3 張、辦門號送現金廣告名片4 盒、威寶電信行動電話服務申請書及發票收據4 張、門號業務代辦合約書1 份、行動電話機二具，均查與本件並無關聯性，爰均不予宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○於附表編號㈠所示之文書上，尚有偽造乙○○之監護人「甲○○」之簽名，於附表編號㈡所示之文書上，亦有偽造乙○○之監護人「甲○○」之簽名，而持附表編號㈠、㈡文書行使申辦門號，亦生損害於被害人甲○○，而認此部分亦涉犯刑法第216 、210 條行使偽造私文書罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項。

又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。

公訴人認被告涉犯此部分亦涉犯行使偽造私文書罪嫌，無非以偵卷56、57頁所附如附表㈠、㈡所示文書代理人/ 監護人簽名欄上「甲○○」各有署名壹枚、指印壹枚，為其論據。

三、經查：偵卷第56、57頁所附如附表㈠、㈡所示客戶資料卡（客戶收執聯）上代理人/ 監護人簽名欄上「甲○○」雖各有署名壹枚、指印壹枚，然該二份偵卷所附客戶資料卡係屬影本，且經本院核對扣案如附表㈠、㈡所示客戶資料卡（客戶收執聯）原本，代理人/ 監護人簽名欄上均為空白，有上開客戶資料卡2 份扣案可證，且本件承辦員警亦表示上開附卷如附表㈠、㈡所示客戶資料卡（客戶收執聯）影本上之「甲○○」署名、指印是證人甲○○到案製作筆錄時為確認而為簽名、蓋印，有本院公務電話紀錄1 份在卷可證，足認被告應未在附表㈠、㈡所示客戶資料卡（客戶收執聯）上代理人/ 監護人簽名欄偽造甲○○之署押無疑。

是被告雖坦承此部分之犯行，然被告此部分之自白顯與事實不符，不足採為論罪科刑之依據，綜上，並無證據證明被告有為此部分偽造甲○○署押犯行，無從認被告此部分成立亦行使偽造私文書之犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，然因此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○係「建凱通訊行」負責人，其與電信業者簽訂門號代辦業務合約，為客人向電信業者申辦行動電話門號，詎其竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意，於民國96年12月間，在自由時報刊登「辦門號換現金」廣告，適有案外人蔡文傑見報後於96年12月28日前往建凱通訊行，申辦威寶3G電信股份有限公司（下稱威寶電信公司）0000000000號行動電話門號，取得威寶電信搭配贈送之易立信K800I 型行動電話機1 支（下稱系爭手機），丙○○隨即以低於市價新台幣（下同）1,000 至1,500 元左右之價格，以7,000 元之代價向蔡文傑購入該行動電話機，然後在露天市集國際資訊股份有限公司所架設之「露天拍賣網站」進行拍賣，以賺取差價，致威寶電信公司受有損害，因認被告丙○○此部分涉嫌刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。

又按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260 號判例意旨參照），又詐欺取財罪名屬要式犯罪行為，係以行為人施行詐術，使他人陷於錯誤而交付財物，受有財產上損害，而各歷程間互有因果關係為其要件。

三、公訴人認被告此部分所為涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，無非以證人蔡文傑之證述、卷附之電信警察隊第三中隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、及扣案證人蔡文傑向威寶電信申辦門號搭配易立信K800I 行動電話機1 支之行動電話服務申請書、讓渡切結書、切結書為其依據。

訊據被告堅決否認有何刑法第339條第1項詐欺取財犯行，辯稱：「我是通訊行業者，是蔡文傑他自己申請門號及行動電話，我單純收購行動電話，並沒有詐欺威寶電信公司」云云。

經查：㈠被告經營通訊行，於96年12月間曾在自由時報刊登「辦門號換現金」廣告；

及案外人蔡文傑於96年12月28日前往建凱通訊行，申辦威寶電信公司0000000000號行動電話門號，取得威寶電信搭配贈送之系爭手機後，將系爭手機出售予被告丙○○等事實，業經證人蔡文傑於偵查中證述：「我當初確實有向威寶電信公司申請系爭手機，門號我留著，系爭手機賣給被告，我是看報紙知道可以辦手機賣給被告，行動電話的帳單每個月都我寄給我，我再去繳，手機沒有另外付錢」等語明確（見偵卷第94頁），且為被告所不否認，並有證人蔡文傑向威寶電信申辦門號搭配系爭手機之行動電話服務申請書、讓渡切結書、切結書影本附卷可證（見偵卷第51至53頁），及「辦門號送現金廣告」名片4 盒扣案可證，堪認屬實。

㈡被告雖有刊登「辦手機換現金」之廣告，招攬證人蔡文傑申辦手機，然證人蔡文傑係以自己名義申辦上開行動電話門號，並因威寶電信公司推出之高資費（月租費986 元）方案，而取得搭配之系爭手機1 支，有上開行動電話服務申請書在卷可證，且證人蔡文傑申辦行動電話門號後，並有持續使用申辦之行動電話門號，並收受電信費用帳單，業經證人蔡文傑證述如前，可見證人蔡文傑確係有向威寶電信公司申辦上開行動電話門號之意，並因而取得威寶電信公司搭配之系爭手機，自無從以被告替證人蔡文傑申辦手機之行為，認被告有何施用詐術，亦無從認威寶電信公司有何陷入錯誤可言。

至證人蔡文傑取得威寶電信搭配之行動電話，當可自由處分，雖被告以7,000 元（低於市價1,000 至1,500 元）左右之價格，向蔡文傑購入該行動電話機，再予拍賣，然此乃被告與證人蔡文傑之交易，而與威寶電信公司無涉，更無從認定威寶電信公司受有何損害。

至證人蔡文傑雖另證稱：因失業，而有未繳納電信費用之情事，然此乃證人蔡文傑威寶電信公司契約履行之另一問題，而與被告是否涉及詐欺取財犯行無關甚明。

㈢至前開經警於97年11月25日在建凱通訊行搜索扣案之其餘物品（詳如前開貳、二所載），均屬被告經營通信行之物品，並無足以此證明被告有何公訴人所指詐欺取財犯行。

綜此，被告上開所為，既無施以詐術使威寶電信公司承辦人員陷於錯誤交付系爭手機之情形，亦未因此造成威寶電信公司任何損害，是堪認本件被告所為顯與刑法詐欺取財罪之構成要件不合。

四、基上所述，本案依公訴人所提出用以證明被告犯罪事實之證據，即未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，其間仍有合理之懷疑存在，自不得僅以被告之辯解有部分並非真實，率為被告不利之認定，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，是本案尚難使本院產生被告有罪之心證；

此外，本院復查無其他卷存積極證據足認被告確有公訴人所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，被告之犯罪即屬不能證明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第219條、第38條第1項第3款、刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 林俊寬
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 林靜慧
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│編號│文書名稱                    │ 偽造之署押                     │
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│㈠  │和信電信股份有限公司門號    │在公司收執聯申請人簽名欄上有「林│
│    │0000000000號行動電話輕鬆打客│育民」署名一枚、複寫於客戶收執聯│
│    │戶資料卡1 份（一式二聯，含公│申請人簽名欄上亦有「乙○○」之署│
│    │司收執聯、客戶收執聯）      │名壹枚                          │
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│㈡  │遠傳電信股份有限公司門號    │在公司收執聯申請人簽名欄上有「林│
│    │0000000000號行動電話易付卡客│育民」署名一枚、複寫於客戶收執聯│
│    │戶資料卡1 份（一式二聯，含公│申請人簽名欄上亦有「乙○○」之署│
│    │司收執聯、客戶收執聯）      │名壹枚                          │
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