臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1110,20100331,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1110號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
乙○○
甲○○
上 一 人
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
許泓琮律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第12636 號），本院判決如下：

主 文

丁○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之遙控器壹個，沒收。

乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之遙控器壹個，沒收。

甲○○無罪。

事 實

一、丁○○自民國97年12月間起，擔任高雄市前金區○○○路378 號「葳提美容名店」（下稱系爭美容名店）負責人，並以每月新臺幣（下同）20,000至30,000元不等之代價，分別僱用成年女子乙○○、陳佩君為該店美容師。

詎丁○○與乙○○竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留營利之犯意聯絡，於98年4 月20日晚上10時20分許，由丁○○提供該店包廂，乙○○招呼及引領男客丙○○至該店二樓206 號包廂內，並介紹女服務生陳佩君為其服務，陳佩君即以2 小時1,600 元之代價，於包廂內為丙○○提供全身按摩及以手撫摸性器官直至射精為止（俗稱「半套」）之猥褻行為。

嗣陳佩君與丙○○從事上述猥褻行為後，一同至一樓櫃臺繳費，然丙○○未及給付上開費用，即於同日晚間11時20分許，為警持搜索票執行搜索當場查獲，並扣得丁○○所有之包廂警示燈遙控器1 個、出勤表2 張及檯單2 張，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人即男客丙○○、男客己○○、證人即美容師陳佩君、戊○○於偵查中檢察官均係以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

本件證人丙○○於警詢時證稱：伊大約晚上10時20分進入該美容名店，進入後乙○○帶伊至二樓206 房間，房間門可以上鎖，不久小姐就進來了，伊便把衣服脫到剩一條內褲，接著小姐就用手技幫伊按摩背部、手部，按摩完小姐問伊是否要做半套，伊說好，小姐就先幫伊手淫，小姐幫伊手淫時伊有將手伸進小姐衣服內摸她雙乳及下體，直到伊射精，小姐並拿衛生紙給伊擦拭精液，並穿好衣服等語（見警卷第12至14頁），惟其於本院審理時則證稱：當天帶伊上二樓的人是誰，伊已忘記了，也不知道包廂可否上鎖，小姐進來後，伊只有脫上半身的衣服，並未脫到只剩內褲，是後來才脫外褲的，伊有伸手摸小姐胸部，但有無摸下體忘記了，小姐帶伊至一樓櫃臺有無說要付多少錢伊也忘記了，伊當天只是想進去按摩，小姐要幫伊打手槍，伊就配合她等語（見本院卷二第82至90頁），其就諸多事項均陳稱不復記憶，及就當日與陳佩君進行性交易之過程，均與警詢時陳述有別。

然其於本院審理時亦證述：警詢筆錄所載內容是正確的等語明確（見本院卷二第90頁），且其警詢筆錄內容，亦經其閱覽後簽名、捺印，表示無訛，參以證人丙○○於警詢所為之證述，係於甫被查獲後所製作，證人記憶最為清晰，可信度甚高，且為自為證明被告等人妨害風化犯行存否所必要，依上開說明，其於警詢之證述即具有特別可信之情況，而得為證據。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本案判決就被告三人所引用其他各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，檢察官、被告丁○○、乙○○、被告甲○○及其辯護人於本院審判程序時，均表示無意見，並同意引為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丁○○、乙○○均矢口否認有何妨害風化犯行。被告丁○○辯稱：伊雖是負責人，但為警查獲時不在現場，現場是由美容師負責，伊有要求美容師不能在店內做違法的事，美容師私下與客人做什麼，伊並不知道云云。

被告乙○○辯稱：伊是美容師，當天因身體不舒服要去請假，伊在客廳看到丙○○，因一樓沒人伊才先招呼並帶他進包廂，之後便至其他包廂休息睡覺，伊並不知道店裡有為猥褻行為，亦不知是何人通知陳佩君進入包廂為客人服務云云。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即男客丙○○迭於警詢時及偵查中證稱：伊大約於98年4 月20日晚上10時20分進入該美容名店，當天是乙○○帶伊至二樓206 房間，不久小姐陳佩君就進來了，伊便把衣服脫到剩一條內褲，接著小姐就用手技幫伊按摩背部、手部，按摩完小姐問伊是否要做半套，伊說好，小姐就先幫伊手淫，小姐幫伊手淫時伊有將手伸進小姐衣服內摸她雙乳及下體，直到伊射精，小姐並拿衛生紙給伊擦拭精液等語綦詳（見警卷第12至14頁、偵一卷第18至19頁），及於本院審理時證述：98年4 月20日當天伊有脫衣服，由小姐幫伊按摩腰部以上上半身，後來小姐問伊要不要做半套服務，伊說好，小姐便幫伊打手槍，伊就伸手摸小姐的胸部等語明確（見本院卷二第87至89頁），其於歷次警詢及偵、審中，均能與美容師陳佩君為半套性交易之主要情節證述詳實，前後互核一致，參以涉足風化場所從事性交易非屬名譽之事，證人丙○○衡情自無甘冒偽證之法律責任，多次捏造令己難堪之不實證述，是其上開證述應非虛妄堪以採信。

至證人即美容師陳佩君於警詢時固否認有為性交易之服務，惟其所為之半套性交易乃非法行為，且為警方查緝對象，本即難以期待其據實陳述，是其此部分之證言，自難以憑取。

從而，證人丙○○確有於上開時、地，與陳佩君為半套性交易之事實，堪以認定。

㈡被告丁○○固以上開情詞置辯，惟其於警詢時業已供稱：系爭美容名店營業項目為美容美髮服務業（限美容）、瘦身美容業，係由女性服務生幫客人做美容做臉部工作等語在卷（見偵二卷第3 頁背面），依其供述，為客人服務項目乃臉部美容，與本件女性服務生為男客進行全身按摩之行為已屬有間；

再者，依證人丙○○於本院審理時證述：這是伊第一次去系爭美容名店消費，帶伊至二樓的人並未告知店內服務內容，亦未與伊對話，沒有人告訴伊實際上要收多少錢，伊也沒主動問，後來進來服務的女子也沒主動提到消費內容，先幫伊按摩後，又問伊要不要做半套的服務，伊說好，該女子就幫伊打手槍，她怎麼做伊就配合她，也完全沒提到需付不同的價錢，結束後該女子帶伊至一樓櫃臺付費等語（見本院卷二第82至89頁），及於案發後之98年4 月21日凌晨零時許，製作警詢筆錄時證述：伊尚不知道半套性交易的代價為何，因為還沒付費等語明確（見警卷第13頁），足見證人丙○○於98年4 月20日與陳佩君進行半套性交易之前或結束後，陳佩君均未告知店內基本消費，詢問是否需半套性交易時，亦未告知需另外加計價格，且於半套之性交易結束後，旋即帶領男客前往一樓櫃臺付費，甚至未告知當天消費金額為何，擬至櫃臺當場核算。

惟衡諸一般常情，倘若陳佩君為增加個人收入，而違背公司規定私下與男客進行性交易之服務，理應向男客告知需另行計價並提高收費，且為避免他人或公司老闆察知，導致遭開除之風險，應會在包廂內即向男客收取費用，並扣除其額外為性交易服務之費用後，始將店內規定之基本消費繳回櫃臺，豈有如本案自男客進入店內至性交易結束為止，均未告知消費金額，且於進一步為半套性交易前，竟未討論性交易價格之理？此舉殊難想像且顯悖於常情。

揆諸前揭說明，足證陳佩君與男客為半套性交易之行為，乃包含在2 小時1,600 元之最低基本消費之內，且為該美容名店之常態性消費至為明確。

㈢承上所述，被告丁○○既身為系爭美容名店負責人，又自陳：伊每天都會去店裡，店內美容師都是伊應徵的，伊平常下班後有時間就會過去看，並收取店內收入，伊會核對小姐做客人的人數及金額是否正確等語在卷（見本院卷一第29頁、卷二第105 頁、偵一卷第38至39頁），顯見被告丁○○並非單純之名義負責人，對於上開美容名店有實質管理權限，是其對於半套性交易乃包含在每2 小時1,600 元之最低基本消費之內，且為該美容名店之常態性消費一節，自無不知之理；

且其既為實際負責人，店內消費方式本即為其規劃制定，茍被告丁○○未同意或容認美容師為上開妨害風化行為，證人陳佩君於本案查獲當時，僅工作二月，業經陳佩君陳明在卷（見警卷第10頁背面），豈有甘冒解職風險，自願主動與男客為性交易等猥褻行為之理，足見上開消費方式應係出自負責人即被告丁○○授意無疑。

參以上開美容名店確實設有警示燈，並經警方當場測試結果，燈光一亮一滅等情，亦據證人丙○○於偵查中及本院審理時證述明確（見偵一卷第18頁、本院卷二第90頁），被告乙○○於偵查中亦供稱：房間內有警示燈，警察來時要用的，要叫小姐趕快下來等語在卷（見偵一卷第23頁），均足徵該警示遙控器，應係由店內一樓人員操控，俾遇有警方臨檢、搜查時，藉此通報包廂房間之美容師，以防免警方查獲從事性交易之相關事證，益徵該店應非一般合法經營之美容事業。

是被告丁○○辯稱美容師私下與客人做什麼，伊並不知道云云，顯係事後卸責之詞，要難採信。

從而，依上開說明，被告丁○○確有圖利容留成年女子與男客為上開猥褻行為之犯行至為灼然。

㈣被告乙○○雖辯稱：當天伊是要去請假，因一樓都沒人，伊帶丙○○上樓後，就去包廂休息了云云。

惟查，證人陳佩君業於警詢時證述：是由21號乙○○叫伊幫丙○○服務等語明確（見警卷第10頁背面），足認當天確係由乙○○通知陳佩君為丙○○提供服務無訛，倘無人通知陳佩君前往服務，陳佩君豈會得知有客人在包廂內等待，並進而前往服務，其所辯已不合理，佐以被告乙○○於警詢時亦已供稱：警察臨檢時，伊正坐在櫃臺旁吃鹹酥雞等語在卷（見警卷第7 頁背面），足見其上開辯稱，顯不可採。

而半套性交易乃系爭美容名店之常態性消費一節，亦如前述，被告乙○○為該店美容師，亦據其供明在卷，其對該美容名店容留成年女子與男客為性交易當無不知之理，而其明知上情，又招呼、引領男客丙○○至二樓206 包廂內等待，並通知陳佩君至該包廂為男客服務，其所為顯屬為兩方間介紹為性交或猥褻之媒介行為無疑。

㈤綜上所述，被告二人所辯情詞，均屬脫免卸責之詞，要無可採。

從而，本件事證明確，被告二人上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、按刑法第231條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為，而容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要（最高法院94年度台上字第6002號判決意旨參照）。

查本件男客丙○○雖尚未付費即為警查獲，惟依前揭說明，仍無從阻卻本件圖利容留猥褻之罪責。

又按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

被告乙○○雖為該店所僱請之美容師，惟其於被告丁○○不在店內時從事接待工作，並媒介陳佩君與男客丙○○為猥褻行為，被告乙○○與丁○○間，顯有犯意聯絡與行為分擔，自均應認為共同正犯，對於本案全部行為所發生之結果均應負責。

是核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪。

被告丁○○與乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

爰審酌被告二人為貪圖不法利益，竟不思以正途謀生，反圖利容留、媒介他人為性交行為，敗壞社會風氣，犯後又飾詞狡辯，矢口否認犯行，未見悔意，實無足取，惟念及渠等並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，被告二人所容留之對象為有思辨能力之成年人，所造成之危害有限，並考量被告丁○○為上開美容名店負責人，犯罪情節較重，暨被告二人犯罪之動機、目的、手段、智識程度及檢察官具體求處刑度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，兼衡被告丁○○自稱為高職畢業、家庭經濟狀況勉持，及被告乙○○自稱為高中畢業，家庭經濟狀況貧寒等情（見偵二卷第3 頁、警卷第6 頁），均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以示懲儆。

扣案之遙控器1 個，被告丁○○雖否認為其所有，惟該遙控器係警方於上開美容名店扣得，係於員警臨檢時，用以開啟警示燈藉此通知店內之服務人員中止性交易行為及掩飾性交易事證所用之物，已如上述，同案被告甲○○亦供稱：該遙控器放在櫃臺，小姐說是連結警示燈等語在卷（見偵一卷第40頁），堪認上開遙控器應為被告丁○○所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款及共同正犯連帶負責原則，就被告乙○○部分併予宣告沒收。

至扣案之出勤表、檯單各2 張，並非紀錄本件查獲陳佩君與丙○○從事性交易之情形，尚無證據證明為供本件犯罪所用之物，及扣案之周轉金400 元，亦無證據證明與本案直接相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○經丁○○僱用擔任上開美容名店清潔工，與丁○○、乙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留營利之犯意聯絡，於98年40月20日晚上10時20分許，由丁○○提供該店包廂，乙○○招呼及引領男客丙○○至該店二樓206 號包廂內，並介紹女服務生陳佩君為其服務，陳佩君即以2 小時1,600 元之代價，於包廂內為丙○○提供全身按摩及以手撫摸性器官直至射精為止（俗稱「半套」）之猥褻行為；

又於同日晚上11時許，由甲○○引導男客己○○至二樓210 包廂，並通知戊○○為己○○從事按摩服務，因認被告涉犯刑法第231條第1項之圖利容留猥褻罪等語。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告三人之供述、證人即男客己○○之證述、及高雄市政府警察局臨檢紀錄表、搜索、扣押筆錄、現場照片6 張為其論據。

訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地，帶同男客己○○至二樓210 包廂之事實，惟堅詞否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是擔任清潔工，負責清洗毛巾、被單，大概是晚上11時至12時去店裡，男客丙○○來的時候，伊還沒上工，他們在店內做什麼伊真的不知道等語。

辯護意旨則以：被告甲○○僅負責打掃及清潔工作，招待客人、服務項目解說及收費均非其職責，且陳佩君為丙○○為性服務時被告甲○○並未在場，對此亦不知情，與其他被告無犯意聯絡及行為分擔等語資為辯護。

經查：㈠公訴意旨認被告甲○○涉有上開犯嫌，無非係以被告甲○○自承擔任系爭美容名店清潔工，又引導男客己○○至二樓210 包廂為其論據。

惟查，被告甲○○擔任上開美容名店之清潔工，負責在店內清洗毛巾、包廂內床巾、棉被及倒垃圾等清潔工作，工作時間約為晚上11時許，業據被告甲○○於偵查中、同案被告丁○○於本院審理時供述在卷（見偵一卷第39頁、本院卷一第28頁），而證人丙○○於本院審理時亦證稱：伊在店內看到一個男的，應該是結束時坐電梯下來之後看到的等語在卷（見本院卷二第92頁），衡以證人丙○○為警查獲時間係於98年4 月20日晚上11時40分許，均核與被告甲○○之辯解相符，參以被告甲○○既非美容師，亦非實質管理上開美容名店之人，其是否知悉陳佩君與男客從事性交易，實非無疑；

況且，本件警方僅查獲美容師陳佩君與男客從事半套之性交易，已如前述，而渠等交易過程並未戴保險套一節，亦據證人丙○○於警詢時證述明確（見警卷第13頁），縱被告甲○○於事後需清潔包廂，亦無從因發現使用過之保險套等不尋常跡象，而進一步察知該店之不法行為，此外，檢察官並未提出積極證據證明被告甲○○對上開美容名店違法容留女子與他人為猥褻行為一事知情；

而本案案發當日，男客丙○○係由被告乙○○招呼、引領至二樓包廂，並通知陳佩君進行性服務，非由被告甲○○擔任媒介之工作，檢察官復未舉證證明其與被告乙○○、丁○○等人間有何犯意聯絡或行為分擔，自難徒憑其擔任該店清潔工，即推認其知悉上情且為本案之共同正犯。

㈡至證人己○○於本院審理時固證稱係由甲○○帶伊至二樓等語，且為被告甲○○所不爭執，然證人己○○與美容師戊○○均否認有從事性交易，案發時並未為警查獲其他相關不法事證，起訴書亦載明「葉素貴為己○○從事按摩服務」等語，更無從據此認定被告甲○○有何容留、媒介女子與他人從事性交易之犯行，自不得率以圖利容留猥褻之罪名相繩。

㈢綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有妨害風化之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王清海到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李東柏
法 官 王 琁
法 官 周佳佩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 王立山
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。