臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,1145,20100305,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1145號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 洪世崇律師
許惠珠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7195號），本院判決如下：

主 文

丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，如附表一所示扣案物沒收銷燬；

又販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年，如附表二、三所示扣案物均沒收。

應執行有期徒刑拾壹年，如附表一所示扣案物沒收銷燬，如附表二、三所示之扣案物均沒收及未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

被訴持有第二級毒品部分免訴。

事 實

一、丁○○明知古柯鹼、甲基安非他命、MDMA、愷他命（俗稱K他命）、硝西泮依序分別為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級、第二級、第三級、第四級毒品，均不得販賣及轉讓，且第一、二級毒品並不得非法持有，竟分別為下列行為：㈠丁○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號電話搭配行動電話1 支（序號000000000000000 號）作為與購毒者聯絡之用，於民國98年2 月7 日16時53分11秒，丁○○以上開電話與乙○○所持用之0000000000號電話聯絡，並達成買賣第二級毒品之合意後，丁○○即於同日某時，在高雄巿三多路與凱旋路口，以新臺幣（下同）2,400 元之代價，將含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆（驗前淨重0.901 公克，驗後淨重0.86公克）販賣交付乙○○，並取得乙○○所交付購毒價金2,400 元。

㈡丁○○基於持有第一級毒品之犯意，於不詳時、地購入如附表一所示之第一級毒品古柯鹼1 包後，即持續持有上開第一級毒品。

嗣經警於98年2 月25日16時10分許，持搜索票搜索丁○○位於丙○○苓雅區○○○路571 號住處，而扣得如附表一所示之第一級毒品古柯鹼1 包（驗前淨重0.644 公克，驗後淨重0.630公克）。

㈢丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，先於98年2月23日某時，在高雄巿三多路三信高職附近，透過甲○○販入第三級毒品剴他命20公克（共計6,000 元），丁○○即於98年2 月24日20時30分許，在高雄巿三多三路與復興路口，以300 元之代價，將如附表二編號1 所示之第三級毒品剴他命1 包販賣交付給己○○，並於販賣上開第三級毒品愷他命同時，併基於轉讓第四級毒品之犯意，一同贈送轉讓如附表二編號2 所示之第四級毒品硝西泮2 顆給己○○，惟己○○表示300 元要先欠著，故丁○○並未取得上開價金300 元。

渠等甫交易上開毒品完成，隨即遭員警查獲，並當場自己○○身上扣得丁○○前揭所交付如附表二所示之物，復經警於98年2 月25日16時10分許，持搜索票搜索丁○○位於丙○○苓雅區○○○路571 號住處，而扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

二、案經丙○○政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，證人乙○○於98年4 月17日在檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 定有明文。

經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見院一卷第19頁，又證人己○○於本院審理時已到庭證述，故其警詢中之證述，本判決並未引用）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，應有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丁○○固坦承有上開轉讓第四級毒品犯行，惟矢口否認有販賣第二、三級毒品及持有第一級毒品犯行，並辯稱：我沒有於98年2 月7 日販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆給乙○○，另扣案之第一級毒品古柯鹼是在98年2 月25日跟甲○○購買第二級毒品MDMA等錠劑100 顆時一起取得，我以為是第三級毒品K 他命，不知是第一級毒品古柯鹼。

又我雖然有將第三級毒品愷他命1 包及第四級毒品硝西泮2 顆交給己○○，但我並沒有跟他收錢，我是送給他的云云。

經查：㈠上揭事實一、㈠部分：１、於98年2 月7 日下午某時，在高雄巿三多路與凱旋路口，被告以2,400 元之代價，將含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆（驗前淨重0.901 公克，驗後淨重0.86公克）販賣交付乙○○，並取得乙○○所交付購毒價金2,400 元，且乙○○於98年2 月9 日3 時0 分許，為警扣得上開含有第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆等情，業據證人乙○○於警詢、檢察官偵查中證述綦詳（見偵卷第44至48、56、57頁），並有門號0000000000通聯查詢資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、丙○○立凱旋醫院98年3 月31日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可稽（見偵卷第39、60頁、警二卷第9 至11頁）。

２、至被告雖辯稱：我沒有於98年2 月7 日販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆給乙○○云云，另證人乙○○於本院審理時亦證稱：我記得那天是下課後去向網友忠仔拿的，不是向被告拿的，警詢所述不實在云云。

惟查，證人乙○○於98年2 月9 日3 時0 分許，在丙○○○○區○○路與河南路口經警查獲其持有含第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆，且上開錠劑3 顆，經送丙○○立凱旋醫院檢驗結果檢出第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，又證人乙○○於98年2 月9 日為警查獲當日於警詢、偵訊中即已明確證述：上開毒品係以每顆800 元，合計2,400 元向友人「立中」買的，地點是在凱旋路、三多路路旁等語，有證人乙○○於98年2 月9 日警詢、偵訊筆錄及扣押筆錄、扣押物品目錄表、丙○○立凱旋醫院98年3 月31日濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可憑（見偵卷第37至39、44至48頁、警二卷第9 至11頁）。

又證人乙○○嗣後於98年3 月18日警詢中仍證稱：我與丁○○沒有任何仇恨及糾紛，是朋友關係，我是以每顆800 元代價向丁○○購買，我與丁○○是在丙○○○○路與凱旋路口交易毒品等語（見偵卷第40至42頁），其於98年4 月17日偵查中復結證稱：2 月9 日被查獲的3 顆MDMA（指扣案含有MDMA、甲基安非他命成分之錠劑3 顆）是我向被告買的，我以0000000000號電話打給被告的0000000000號，地點是凱旋路與三多路口，購買日期是98年2 月7 日當日等語甚詳（見偵卷第56、57頁）。

本院審酌證人乙○○於警詢、偵訊陳述時距事發時間較相近，記憶較為清晰，亦較無人情壓力，客觀上應具有較可信之情，且其先後2 次於警詢時均已明確證述警方並未以非法方法取得供述（見偵卷第42、47頁），另其於檢察官偵查中亦不曾陳稱其有遭非法取供之情形，並明確陳述及證述：警詢所述實在，看過筆錄才簽名等語（見偵卷第37、38、56頁）。

復佐以證人乙○○與被告為朋友關係，亦無恩怨，自無干冒偽證之處罰而設詞誣陷被告之理。

再參以0000000000號電話為被告所有及持用（見警卷第7 、8 頁），於98年2 月7 日16時53分11秒，丁○○持有之0000000000號電話確有與乙○○所持用之0000000000號電話通話聯絡，有門號0000000000通聯查詢資料1 份可憑（見偵卷第60頁）。

是綜上事證判斷，自堪認證人乙○○上開警、偵訊中證述其所持有而為查扣之含第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆，係於98年2 月7 日以2,400 元代價向被告購買，確屬真實可信，其嗣後於本院審理時證述：我記得那天是下課後去向網友忠仔拿的，不是向被告拿的，警詢所述不實在云云，為迴護被告之詞，與事實不符，自非可採。

從而，被告上開所辯，為犯後卸責之詞，不足採信，被告有事實一、㈠所載販賣第二級毒品犯行，事證明確。

㈡上揭事實一、㈡部分：１、上揭事實一、㈡之犯罪事實，業據被告坦承：警察於98年2 月25日，在其位於丙○○苓雅區○○○路571 號住處查獲如附表一所示第一級毒品古柯鹼為其所有之事實，並有如附表一所示第一級毒品古柯鹼1 包扣案及搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片2 張、丙○○立凱旋醫院98年3 月24日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見警卷第21至24頁、第26頁上方第2 張照片、偵卷第33頁）。

２、至被告雖辯稱：古柯鹼1 包是我98年2 月25日跟甲○○購買第二級毒品MDMA等錠劑100 顆時一起取得，我以為是第三級毒品K 他命，不知是第一級毒品古柯鹼云云。

惟查，甲○○僅交付被告第二級毒品MDMA等錠劑100 顆，至被告住處查獲之第一級毒品古柯鹼1 包，並非甲○○販賣或贈送給被告，甲○○對被告住處查獲之古柯鹼並不知情之事實，業據證人甲○○於本院審理時證述明確在卷（見院二卷第53頁反面、54頁），而被告就第一級毒品古柯鹼1 包係自證人甲○○處取得乙節，復未能提出任何事證足證，本院自難採信。

又扣案第一級毒品古柯鹼為粉紅色粉末（見偵卷第33頁），與被告同時、地為經查扣之第三級毒品K 他命為白色粉末結晶（見偵卷第33頁），毒品之外觀形狀、顏色明顯不同，且被告並有吸食第三級毒品K 他命之惡習，對扣案物品並非第三級毒品K 他命，而係第一級毒品古柯鹼，自難諉為不知。

從而，被告上開所辯，為犯後卸責之詞，不足採信，被告有上揭事實一、㈡之持有第一級毒品犯行，事證明確。

㈢上揭事實一、㈢部分：上揭事實一、㈢之犯罪事實，業據被告於警詢中坦承：扣案物品（包括毒品及電子磅秤等）除子彈2 顆外都是我的，K他命是要拿來賣的，電子秤是要秤K 他命的，夾鏈袋是要拿來裝的。

於98年2 月24日20時30分，我有駕車到三多三路與復興路口，我拿1 包K 他命及2 顆硝甲西泮（實應為硝西泮）給己○○，我沒有收錢，因為他要先欠著我的，他欠我300 元，300 元是1 包K 他命的價錢，2 顆硝甲西泮（實應為硝西泮）是送給己○○的。

己○○持有毒品是我交付給他的，因為我自己也沒有太多的金錢可以去支出那麼多東西，所以才想要跟他收錢，我是算他300 元等語甚詳（見警一卷第7 至14頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：98年2 月24日20時30分，在丙○○前鎮區○○○路和復興路口有與被告見面，見面目的為我要向被告拿K 他命，被告拿了K 他命1 包和2 顆類似紅豆的東西（實應為硝西泮）給我，我是向被告買K 他命1 包，欠了300 元，我當天沒有交錢給被告，我說過幾天，後來沒有交錢給被告，因為我打電話給被告，被告聽到我的聲音就掛掉了，紅豆（實應為硝西泮）2 顆是附送的，沒有算錢等語相符（見院二卷第49至52頁），並有如附表二所示之第三級毒品愷他命1 包、第四級毒品硝西泮2 顆扣案及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警一卷第29至31頁）、照片2 幀（見警一卷第6 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年11月2 日函各1 份附卷可稽（見偵卷第81、82頁、院二卷第64頁）。

又於98年2 月25日，經警持搜索票搜索被告位於丙○○苓雅區○○○路571 號住處，並扣得如附表三編號1 所示之第三級毒品剴他命1 包，及可供販賣毒品時秤重、分裝所用之電子磅秤1 台、夾鏈袋等物品，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見警一卷第22至24頁），經核亦與被告前揭警詢自白及證人己○○於本院審理時證述之情相符，是被告有上揭事實一、㈢之販賣第三級毒品愷他命（即K 他命）及轉讓第四級毒品硝西泮犯行，實屬灼然甚明，被告上開所辯：我是將第三級毒品愷他命1 包送給己○○云云，為犯後卸責之詞，不足採信。

㈣按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而證人乙○○、己○○與被告並無深交，倘非有利可圖，被告何須甘冒查獲被重判之風險而販賣第二、三級毒品給他人，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

經查，被告於本院另案即甲○○違反毒品危害防制條例案件中已證稱：K 他命20公克6,000 元，錢在當天都給他了等語（見院二卷第65頁），亦即被告係以每公克300 元販入第三級毒品K 他命。

而被告以300 元之價格販賣交付給證人己○○之第三級毒品K他命1 包（驗前淨重0.553 公克），即第三級毒品K 他命之成本僅約165.9 元（即300 元/ 每公克×0.553 公克＝165.9 元），是被告顯有從中牟利甚明。

至被告販賣第二級毒品部分，雖因被告矢口否認犯行，致本院無法查悉被告毒品之來源及確切價格，惟衡諸上開說明及參以倘被告未因販售上開毒品而從中牟利，當無耗費時、力而轉售上開毒品予證人乙○○之閒情，堪認被告上開所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

㈤綜上所述，被告有上揭事實一、㈠至㈢所載販賣第二、三級毒品、持有第一級毒品及轉讓第四級毒品犯行，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正第4 、11、11之1 、17、20、25條，並於98年5 月20日公布，現已生效。

茲就本案被告所犯各罪，行為後是否有法律變更及被告行為後法律有變更部分，新舊法比較情形，說明如下：㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

。

另修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，是修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項規定之法定併科罰金刑均有所提高，故該部分之修正，均以修正前之規定較有利於被告。

㈡行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後同條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

是經比較上開修正前、後之規定，被告如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，應適用修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定對被告較為有利。

㈢被告販賣第二級毒品犯行部分：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定已變更，而修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定併科罰金刑有所提高，故該部分之修正，以修正前之規定較有利於被告，另查被告於本院審理時否認販賣第二級毒品犯行，亦未供出98年2 月7 日該次販賣之含第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑3 顆之來源，並因而破獲或查獲其他正犯或共犯，並無修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，故新舊法比較結果，就被告販賣第二級毒品犯行部分，應以修正前即行為時之毒品危害防制條例規定有利於被告，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定予以論科。

㈣被告販賣第三級毒品犯行部分：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條規定均已變更，而修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定併科罰金刑有所提高，故該部分之修正，以修正前之規定較有利於行為人。

另被告就販賣第三級毒品犯行，已於警詢中供出販入之第三級毒品之來源，並因而破獲甲○○，經核符合修正前毒品危害防制條例第17條之規定，亦符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而此部分之修正，則以修正後之毒品危害防制條例第17條第1項規定較有利於被告。

本院綜合上述新舊法比較之結果，認就被告販賣第三級毒品犯行部分，被告適用修正後之毒品危害防制條例之規定，因有修正後同條例第17條第1項「減輕或免除其刑」之適用，整體而言對被告較為有利，自應整體適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項規定予以論科。

㈤被告持有第一級毒品犯行部分：毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪之規定，於本次修正時並未修正，且被告持有之第一級毒品古柯鹼數量，驗前淨重僅0.644 公克（見偵卷第33頁），並未達5 公克（行政院於93年1 月9 日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條之規定參照），自無修正前毒品危害防制條例第11條第4項持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一規定之適用，亦無修正後毒品危害防制條例第11條第3項：「持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」之適用，是就被告所犯持有第一級毒品犯行，並無行為後法律變更之情，自無庸為新舊法比較，併予敘明。

㈥被告轉讓第四級毒品犯行部分：毒品危害防制條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪之規定，於本次修正時並未修正，且被告轉讓之第四級毒品數量，驗前淨重僅0.344 公克（見偵卷第82頁），並未達20公克（行政院於93年1 月9 日施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條之規定參照），自無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一規定之適用，是就被告所犯轉讓第四級毒品犯行，並無行為後法律變更之情，自無庸為新舊法比較，附此敘明。

三、核被告事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；

被告事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪。

又被告持有第二級毒品之低度行為（指被告販賣第二級毒品給乙○○前之持有行為），為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為，同時觸犯上揭所述販賣第三級毒品罪及轉讓第四級毒品罪，應從一重依毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪論處。

被告所犯上開販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪、販賣第三級毒品罪共3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又查被告初次於98年2 月24日警詢時，即供出其持有第三級毒品K 他命的來源係來自甲○○等語（見警一卷第9 、12頁），並帶同警方前往甲○○位於丙○○○○區○○街61號住處前探查，嗣後經警查獲甲○○，且甲○○住處經警搜索後，亦確遭警扣得K 他命及電子磅秤、夾鏈袋等物，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第7217號起訴書、丙○○政府警察局刑事警察大隊98年12月14日函各1 份在卷可憑（見院二卷第25至27頁、第89頁），堪認被告上開就第三級毒品來源之供述，尚堪採信，且核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，是被告上開所犯販賣第三級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

另就犯罪事實㈢部分，經本院審酌被告之警詢供述及證人己○○於本院審理時之供述等情（詳前述），被告販賣第三級毒品1 包之價格，應係300 元，且被告就第四級毒品硝西泮部分應係構成轉讓第四級毒品犯行，公訴意旨認被告係分別以400 元、40元之代價販賣第三、四級毒品給證人己○○，與上開事證及本院審理結果尚有不同，故未為本院所採，且關於被告轉讓第四級毒品犯行部分，與檢察官起訴犯罪之基本事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理，併予敘明。

爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科之素行（不構成累犯），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，其分別販賣第二、三級毒品給他人藉以牟利，殘害他人身心不淺，且對於國家民族之發展亦有莫大之妨礙，犯後復未能誠實以對，尚乏知錯悔改之意。

另衡其販賣第二、三級毒品數量、重量、所得利益，均非鉅額及持有第一級毒品之數量非鉅及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

四、宣告沒收銷燬及沒收部分：㈠扣案如附表一所示之物，經送驗結果為第一級毒品古柯鹼1包（檢驗前後淨重詳如附表一所示，外包裝袋殘留微量第一級毒品古柯鹼，難以完全析離，一併沒收銷燬），有丙○○立凱旋醫院98年3 月24日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第33頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。

㈡按毒品危害防制條例第11條之1 既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有」等語，足認第三、四級毒品亦屬不受法律保護之違禁物。

經查，扣案如附表二所示之物，經送驗結果分別為第三級毒品愷他命1 包、第四級毒品硝西泮2 顆（檢驗前後淨重分別詳如附表二所示，愷他命外包裝袋殘留第三級毒品愷他命，難以完全析離，一併沒收），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98 年6月9 日檢驗報告2 份在卷可稽（見偵卷第81、82頁），另扣案如附表三編號1 所示之物，經送驗結果為第三級毒品愷他命1 包（檢驗前後淨重詳如附表三編號1 所示，外包裝袋殘留微量第三級毒品愷他命，一併沒收），上開之物既均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收。

㈢扣案如附表三編號2 、3 所示之物，均屬被告所有，業據被告於警詢中供承在卷（見警一卷第8 頁），且分別係供本案販賣第三級毒品秤重、交易聯絡所用之物，爰依毒品危害條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

另扣案如附表三編號4 所示之空夾鏈袋1 包，為被告所有預備供販賣第三級毒品所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。

再者，被告販賣第二級毒品所得之財物2,400 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至被告販賣第三級毒品給己○○部分，被告並未取得財物，已如前述，故本院不予宣告沒收。

另被告為警查獲時其餘扣案物即行動電話2 支（含其內門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張）、施用愷他命鐵盤1 個等物，經本院審酌後認無證據證明與被告本案犯行有關係或係被告施用第三級毒品所用之物，故不為沒收之諭知，併予敘明。

叁、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○於98年2 月25日向甲○○購買含第二級毒品MDMA、甲基安非他命之錠劑100 顆，即持續持有上開毒品，嗣經警（於98年2 月25日16時10分許）搜索被告位於丙○○苓雅區○○○路571 號住處，並扣得如附表四所示之第二級毒品共100 顆，因認被告另涉有毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年台非字第77號判例、最高法院49年台非字第20號判例意旨參照）。

三、經查，被告前因於98年2 月25日22時30分為警採尿往前回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間），在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而經本院於98年5 月27日以98年度審簡字第3022號就其施用第二級毒品犯行判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日，並於98年6 月22日確定在案等情，有本院98年度審簡字第3022號刑事簡易判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見院二卷第91、92頁）。

而經本院詳觀公訴意旨所指被告持有第二級毒品之犯罪時間，與被告上開施用第二級毒品案件之犯罪時間極為接近，且被告係因本案經警於98年2 月25日16時10分搜索查獲後，於同日22時30分復經警採集被告尿液送驗而呈甲基安非他命陽性反應，始經本院上開另案（98年度審簡字第3022號）判處其施用第二級毒品犯行。

是公訴意旨所指之本案被告持有第二級毒品犯行之低度行為，應為本院98年度審簡字第3022號施用第二級毒品犯行所吸收，彼此間為同一案件，而為上開判決既判力效力所及，衡諸前開說明，自應為被告免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第3項、第8條第4項、第11條第1項，第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 陳盈吉
法 官 林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
書記官 王珮樺
附表一：
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│編  號│物  品  名  稱  │數        量│備          註│
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│  1   │第一級毒品古柯鹼│壹包        │㈠粉紅色粉末，│
│      │                │            │  驗前淨重0.64│
│      │                │            │  4 公克，驗後│
│      │                │            │  淨重0.630 公│
│      │                │            │  克。        │
│      │                │            │㈡外包裝袋1 只│
│      │                │            │  殘留微量第一│
│      │                │            │  級毒品古柯鹼│
│      │                │            │  ，難以完全析│
│      │                │            │  離，一併沒收│
│      │                │            │  銷燬。      │
│      │                │            │㈢見偵卷第33頁│
│      │                │            │  。          │
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附表二：
┌───┬────────┬──────┬───────┐
│編  號│物  品  名  稱  │數        量│備          註│
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│  1   │第三級毒品剴他命│壹包        │㈠白色粉末，驗│
│      │                │            │  前淨重0.553 │
│      │                │            │  公克，驗後淨│
│      │                │            │  重0.548公克 │
│      │                │            │  。          │
│      │                │            │㈡外包裝袋1 只│
│      │                │            │  殘留微量第三│
│      │                │            │  級毒品愷他命│
│      │                │            │  ，難以完全析│
│      │                │            │  離，一併沒收│
│      │                │            │  。          │
│      │                │            │㈢見偵卷第81頁│
│      │                │            │。            │
├───┼────────┼──────┼───────┤
│  2   │第四級毒品硝西泮│貳顆        │㈠驗前淨重0.34│
│      │                │            │  4 公克，驗後│
│      │                │            │  0.34公克。  │
│      │                │            │㈡見偵卷第82頁│
│      │                │            │  、院二卷第64│
│      │                │            │  頁）。      │
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附表三：
┌───┬────────┬──────┬───────┐
│編  號│物  品  名  稱  │數        量│備          註│
├───┼────────┼──────┼───────┤
│  1   │第三級毒品剴他命│壹包        │㈠白色粉末結晶│
│      │                │            │  ，驗前淨重15│
│      │                │            │ .317 公克，驗│
│      │                │            │  後淨重15.306│
│      │                │            │  公克。      │
│      │                │            │㈡外包裝袋1 只│
│      │                │            │  殘留微量第三│
│      │                │            │  級毒品愷他命│
│      │                │            │  ，難以完全析│
│      │                │            │  離，一併沒收│
│      │                │            │  。          │
│      │                │            │㈢見偵卷第33頁│
│      │                │            │  。          │
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│  2   │電子磅秤        │壹台        │              │
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│  3   │行動電話（含其內│壹支        │行動電話序號：│
│      │0000000000號門號│            │00000000000000│
│      │SIM卡壹張）     │            │4 號          │
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│  4   │空夾鏈袋        │壹包        │              │
│      │                │            │              │
└───┴────────┴──────┴───────┘
附表四：
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│編  號│物  品  名  稱  │數        量│備          註│
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│  1   │第二級毒品甲基安│玖拾貳顆    │㈠粉橘色圓形錠│
│      │非他命錠劑      │            │  劑，驗後合計│
│      │                │            │  淨重為30.054│
│      │                │            │  公克。      │
│      │                │            │㈡見院二卷第86│
│      │                │            │  頁。        │
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│  2   │第二級毒品MDMA錠│捌顆        │㈠水藍色圓形錠│
│      │劑              │            │  劑，驗後合計│
│      │                │            │  淨重為2.403 │
│      │                │            │  公克。      │
│      │                │            │㈡見院二卷第87│
│      │                │            │  頁。        │
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附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第4項
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。