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臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第1359號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 游耀勝
梁育銍
傅偉勇
陳榮俊
廖源郎
前 一 人
選任辯護人 吳文豊律師
上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18411 、26780 、27245 號），被告於本院準備程序為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，判決如下：
主 文
游耀勝、梁育銍共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，各處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；
各減為有期徒刑壹月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
均緩刑貳年，並各應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
緩刑期間均付保護管束。
傅偉勇共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；
減為有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
緩刑貳年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。
緩刑期間付保護管束。
陳榮俊、廖源郎共同未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，各處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
均緩刑貳年，並各應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
緩刑期間均付保護管束。
事 實 及 理 由
一、本案被告游耀勝、梁育銍、傅偉勇、陳榮俊、廖源郎（下合稱被告5 人）所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告5 人於本院準備程序中，就被訴犯罪事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，就被告5 人被訴部分，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、犯罪事實要旨：緣楊珈承、楊明郎兄弟（本院審理中）於民國89年、94年間，先後在臺北市○○○路○段37號5 樓設立擎昂資訊股份有限公司（下稱擎昂公司）、登燦國際科技資訊社（下稱登燦公司），並實際操持公司事務，嗣楊珈承又於96年間，在高雄市○○○路332 號9 樓之2 另行設立勁揚國際資訊有限公司（下稱勁揚公司）。
而擎昂、登燦、勁揚公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可或核准經營證券投資顧問事業，本不得經營或參與經營證券投資顧問業務，而對於有價證券提供分析意見或推介建議，並因之直接或間接自委任人取得報酬。
詎游耀勝、梁育銍、傅偉勇、陳榮俊、廖源郎竟各自於附表一所示期間、任職附表一所示公司分別擔任業務專員或協理（襄理）、副理、經理（職稱詳如附表一所示）等職務，而各與楊珈承（、楊明郎）及其他之直屬公司成員（含上、下屬），共同基於從事證券投資顧問業之犯意聯絡，對外招攬不特定人購買以任職公司名義推出之「股市名家」專案而成為會員，招攬會員之方式為：每人於繳交1 年期新臺幣（6 萬元）、2 年期10萬元、3 年期15萬元不等之會費後（惟部分之經手人員為達銷售目的，會將自己可收取之績效獎金逕自扣除，是以實際付出之款項可能較低），即可成為「股市名家」之專案會員，並在會員期間內，持續收取各該公司每日透過行動電話簡訊或電子郵件等方式，所寄發春昤證券投資顧問股份有限公司所提供之股市價值分析、投資建議等資訊（內容涉及臺股買賣指示簡訊、線上即時股市資訊、股市技術分析等）；
至於公司內部績效獎金之分配方式則為：初入公司時僅係業務專員，並派由經理、副理或協理（襄理）1 人負責帶領，若順利招攬他人入會，即可獲取以會費百分之五計算之績效獎金，而其直屬之該名經理、副理、協理（襄理），亦可獲得以會費百分之十三、十、七計算之業務獎金，之後再由楊珈承決定是否自業務專員一職升遷為負責帶領業務專員之經理、副理、協理（襄理）等職務，若獲升遷，則除按前述比例朋分所屬業務專員招攬成果外，亦可直接招攬他人入會，再按自己斯時之職稱是為經理、副理或協理（襄理），而獲取會費百分之十八、十五、十二計算之業務獎金。
游耀勝、梁育銍、傅偉勇、陳榮俊、廖源郎即各經由前開之招攬會員、內部績效獎金分配等方式，而與楊珈承（、楊明郎）及其他之直屬公司成員（含上、下屬），共同從事證券投資顧問業之經營，並分別招攬附表一各所示之會員加入「股市名家」專案。
三、認定前開事實之依據：1.被告5 人迭於警詢、偵查及本案審理中之自白。
2.證人即同案被告楊珈承、林佩璇於警詢、檢查事務官前所為之陳述。
3.附表一所示加入「股市名家」專案會員陳建忠、賴鎰忠、吳秀珠、曾葉寶雲、方笙安、劉啟文、邱蜜於警詢中之陳述。
4.卷附行政院金融監督管理委員會函，擎昂、登燦、勁揚公司基本資料查詢、營利事業登記查詢，客戶刷卡資料、申購書，「股市名家」簡介資料、發送簡訊內容，公司薪資及升遷管理辦法、公司薪資及抽傭表。
5.依前開「股市名家」發送簡訊內容以觀，均係針對大盤分析、各類股行情及買賣個股價位建議所為之股市投資資訊。
按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。」
又同法第4條第1項、第2項復規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。
本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。
」再依行政院於89年10月9 日發布之證券投資顧問事業管理規則第2條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。
前項所稱報酬，包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益。」
是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。
質言之，只要因提供「有價證券價值分析、投資判斷建議等」服務，而獲取對價之報酬，即屬「證券投資顧問業務」之範圍。
則「股市名家」專案之販售、招攬，自屬證券投資顧問服務之範疇。
四、論罪科刑1.查被告游耀勝、梁育銍、傅偉勇行為後，如附表二所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法。
2.核被告5 人所為，均係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪（起訴書就被告游耀勝部分，犯罪事實欄已記載共同經營證券投資顧問業務之犯行，論罪欄卻漏載此論罪法條，應予補充）。
被告游耀勝、梁育銍、傅偉勇分別與楊珈承、楊明郎及其他之直屬公司成員，就與招攬附表一各所示會員之未經許可經營證券投資顧問業務犯行，存有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯；
另被告陳榮俊、廖源郎則分別與楊珈承及其他之直屬公司成員，就與招攬附表一各所示會員之未經許可經營證券投資顧問業務犯行，存有犯意聯絡、行為分擔，亦應各論以共同正犯。
又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；
此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨參照）。
證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且被告5 人又各係本於受僱地位，在密切接近之時、空內反覆為之，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括一罪。
3.本院審酌被告5 人擅自向投資大眾提供、推介及建議股市投資訊息，對股市交易秩序及投資大眾權益，確有損害之虞。
惟念被告5 人於偵審程序中始終坦承犯行，深感悔悟，犯後態度良好，且被告5 人最終之職稱縱有不同，僅於抽傭（換算績效獎金）比例有別，所從事者均為基層之對外招攬業務角色，並無事證足認被告5 人曾參與任職公司之各項決策，被告5 人應僅係因一時謀職不慎，始受僱共同正犯楊珈承等人經營證券投資顧問業務牟利，所得利益尚非至鉅，參與本案犯罪程度較輕微而屬受支配地位，及被告5 人之生活狀況、動機、目的、智識程度等一切情狀，兼衡檢察官縱認被告5 人別涉詐欺犯嫌，亦僅就被告游耀勝、梁育銍各求予量處有期徒刑2 月（漏載併科罰金刑，下同），及就被告傅偉勇、陳榮俊、廖源郎各求予量處有期徒刑6 月之刑（參見起訴書第19頁），爰分別量處如主文各所示之刑，併依法諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
4.被告游耀勝、梁育銍、傅偉勇犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯並符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無該條例第3條規定不得減刑之情形，爰減各該宣告刑二分之一，並諭知同前之易科罰金、易服勞役折算標準。
5.被告5 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告5 人因謀職不慎，一時失慮，偶罹刑典，且犯後態度良好，均業如前述，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告5 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定（被告游耀勝、梁育銍、傅偉勇部分，依最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議意旨，就緩刑宣告逕依裁判時法），予以宣告緩刑2 年，用啟自新；
並斟酌被告5 人犯行之危害各情，本院並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告5 人各應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務（至義務勞務應如何執行，宜由檢察官考量被告家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況等個人因素，再依義務勞務執行機構之地域、特性及勞務內容等為適當之安排），以示警惕、衡平，並避免被告5 人再犯。
又本院既對被告5 人為刑法第74條第2項第5款提供義務勞務之宣告，是併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
五、不另為無罪諭知部分1.公訴意旨另略以：被告5 人於對外招攬不特定人購買「股市名家」專案而成為會員之過程中，曾佯以加入「股市名家」專案即可保證獲利云云，及被告陳榮俊、廖源郎於任職勁揚公司期間，另利用社會大眾求職心切，對於應徵者佯稱須先購買「股市名家」專案使得在勁揚公司任職云云，所為另涉刑法第339條第1項之詐欺取材罪嫌等語。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
3.經查，本院遍查全卷，原無任何被害人指認被告5 人直接，抑或是被告傅偉勇、陳榮俊、廖源郎間接透過所帶領之業務專員，於招攬渠等加入「股市名家」會員過程中，陳稱可保證獲利暨其他誇大不實之訊息；
亦無任何前往勁揚公司求職之人，指稱被告陳榮俊、廖源郎曾利用渠等求職心切誘騙渠等出資購買「股市名家」專案。
遑論證人吳秀珠、曾葉寶雲均一致陳稱：陳榮俊向我介紹「股市名家」專案過程中並沒由任何欺騙行為，我是心甘情願加入成為專案會員的，也曾按所收到的簡訊內容進行股市操作獲利等語明確；
另證人即「勁揚公司」員工陳帆臻也於警詢中證稱：我是經由廖源郎面試，進入公司後即由陳榮俊負責帶我，我並未購買「股市名家」專案，公司內部人員也不曾硬性強迫我加入該專案等語綦詳。
綜上，檢察官所指被告5 人此部分之詐欺取財犯罪嫌疑，均屬未足，惟因公訴意旨認此部分犯行與前開經論罪科刑之部分，存有一罪關係，是以本院就此爰不另為無罪之諭知。
4.末簡式審判程序之適用，僅設有「被告所涉『非』死刑、無期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件」，及「被告就被訴事實為有罪之陳述」2 要件，本案既符合前述2 要件，且檢察官及被告5 人、辯護人均於準備程序中陳明同意就本案改行簡式審判程序，而要無異議，是故本院以簡式審判程序終結本案要無何不法或不適宜之處（最高法院96年度臺非字第208 號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 ，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項（前三條是指陳榮俊、廖源郎之部分）、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，修正前刑法第28條、第41條第1項前段、第42條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條（前五條是指游耀勝、梁育銍、傅偉勇之部分），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳威呈到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第一庭 法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 鍾淑美
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│附表一： │
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│姓 名│任職公司名稱│任職期間（民國│推銷「股市名家」之對象即所招募會員（暨會員加入「股市名│
│ │ │）暨職稱 │家」專案之時點、期間） │
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│游耀勝 │擎昂公司 │93年12月至94年│母親曾敏紋 │
│ │ │7、8月業務專員│朋友蔡佩芳 │
│ │ │（起訴書誤載任│共2 人（起訴書附表漏載，應予補充） │
│ │ │職期間自89年9 │ │
│ │ │月起至93年6 月│ │
│ │ │30日，應更正）│ │
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│梁育銍 │擎昂、登燦公│93年12月至95年│父親梁銪恩 │
│ │司 │4 月業務專員 │朋友劉芳宜 │
│ │ │ │朋友黃麗君 │
│ │ │ │共3 人（起訴書附表漏載，應予補充） │
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│傅偉勇 │登燦公司 │95年約4 至6 月│應徵者陳建忠（95年5月底起參加2年） │
│ │ │業務員- 業務協│朋友賴謚忠（95年6月起參加2年） │
│ │ │理- 業務經理 │共2 人 │
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│陳榮俊 │勁揚公司 │96年12月起 │阿姨吳秀珠（97年4月起參加1年） │
│ │ │業務副理 │吳秀珠之友曾葉寶雲（97年5月5日起參加1年） │
│ │ │ │同學方笙安（97年2月20日起參加1年） │
│ │ │ │同學劉啟文（97年3月起參加1年） │
│ │ │ │共4 人 │
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│廖源郎 │勁揚公司 │97年4 月起 │下屬涂佩璇直接招募（廖可獲取績效獎金） │
│ │ │業務經理（下屬│ 邱蜜（97年5月起1年） │
│ │ │為同案被告涂佩│ 林香（2年） │
│ │ │璇） │共2 人（起訴書附表漏載林香，應予補充） │
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│附表二：被告游耀勝、梁育銍、傅偉勇之新舊法比較 │
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│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│
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│【共同正犯】│二人以上共同實「施」犯罪之│二人以上共同實「行」犯罪之│新法將陰謀、預│本案不論│
│ │行為者，皆為正犯。 │行為者，皆為正犯。 │備等犯罪態樣，│適用舊法│
│ │ │ │排除共同正犯之│或新法，│
│ │ │ │適用 │均應論以│
│ │ │ │ │共同正犯│
│ │ │ │ │，是故新│
│ │ │ │ │法並未較│
│ │ │ │ │為有利。│
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│【易科罰金折│犯最重本刑為5 年以下有期徒│犯最重本刑為5 年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利│
│算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6 個月│刑以下之刑之罪，而受6 個月│準由銀元300 元│。 │
│修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900 元│ │
│41條第1 項前│得以（銀元，下同）1 元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│ │
│段、修正前罰│3 元以下折算1 日，易科罰金│或3000元折算1 日，易科罰金│幣1000元、2000│ │
│金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。 │元或3000元折算│ │
│準條例第2 條│其原定數額提高為100 倍折算│ │1 日。 │ │
│→現行刑法第│1 日；法律所定罰金數額未依│ │ │ │
│41條第1 項前│本條例提高倍數，或其處罰法│ │ │ │
│段 │條無罰金刑之規定者，亦同。│ │ │ │
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│【易服勞役折│易服勞役以1 元以上3 元以下│易服勞役以新臺幣1000元、20│易服勞役折算標│本案併科│
│算標準變更】│，折算1 日。但勞役期限不得│00元或3000元折算1 日。但勞│準，由銀元300 │罰金刑為│
│修正前刑法第│逾6 個月。依刑法…第42條第│役期限不得逾6 個月 │元即新臺幣900 │100 萬元│
│42條第2 項、│2項 易服勞役者，均就其原定│ │元，提高為以新│以上，適│
│修正前罰金罰│數額提高為100 倍折算1 日；│ │臺幣1000、2000│用舊法之│
│鍰提高標準條│法律所定罰金數額未依本條例│ │或3000元折算1 │勞役期限│
│例第2 條→現│提高倍數，或其處罰法條無罰│ │日。但勞役期限│以6 月為│
│行刑法第42 │金刑之規定者，亦同。 │ │也由6 個月提高│限，若適│
│條第3 項 │ │ │到1 年 │用新法，│
│ │ │ │ │即使採用│
│ │ │ │ │30O0元折│
│ │ │ │ │算1 日之│
│ │ │ │ │最有利標│
│ │ │ │ │準，易服│
│ │ │ │ │勞役期間│
│ │ │ │ │猶達333 │
│ │ │ │ │之久，是│
│ │ │ │ │以舊法為│
│ │ │ │ │有利。 │
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│結│1.論罪科刑方面，茲經整體比較結果，新法並未較為有利。 │
│論│2.易刑規定方面（尚無須整體適用），以舊法之易科罰金折算標準、易服勞役期限較低，均較為有利。│
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◎附錄本案所犯法條：
《證券投資信託及顧問法第107條第1款》
有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
◎◎附記應注意事項：
《刑事第74條第2項第5款》
緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務。
《刑事第75條之1第1項第4款》
受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。
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