臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,238,20100331,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第238號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 陳文欽律師
被 告 己○○
指定辯護人 許龍升律師
上被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1225號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年肆月。

扣案之第一級毒品海洛因肆拾玖包（合計淨重柒點玖伍公克），沒收銷燬之；

扣案上開毒品外包裝（夾鏈袋肆拾玖只，共重貳拾壹點伍參公克），沒收之。

己○○共同犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。

扣案之第一級毒品海洛因肆拾玖包（合計淨重柒點玖伍公克），沒收銷燬之；

扣案上開毒品外包裝（夾鏈袋肆拾玖只，共重貳拾壹點伍參公克），沒收之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第321 號判處有期徒刑10月確定；

另因竊盜案件，經本院以94年度簡字第6939號、以95年度易字第893 號分別判處有期徒刑6 月、1 年確定；

又因傷害、毀器損壞案件，經本院以95年度簡字第974 號判處應執行有期徒刑3 月、3 月確定；

上開各罪經本院以95年度聲字第4595號裁定應執行有期徒刑2 年7 月，復經本院以96年度聲減字第1618號裁定減刑為應執行有期徒刑1 年3 月15日確定，於民國96年7 月16日減刑出監而執行完畢。

己○○前因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣屏東地方法院以91年度訴緝字第35號判處有期徒刑1 年2 月、10月，並經定應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定；

另因過失致死案件，經臺灣高雄少年法院以90年度少訴字第8 號判處有期徒刑1 年6 月確定；

其又犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第792 號判處有期徒刑7 月、5 月，定應執行刑有期徒刑10月確定；

復因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院以91年度易字第1225號判處有期徒刑10月、4 月，定應執行刑有期徒刑1 年確定。

上開各罪經接續執行，於95年12月15日假釋出監付保護管束，於96年12月12日因假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

渠等猶不知悔改，明知海洛因係屬於毒品危害防制條例所定之第一級毒品，未經許可，不得持有或意圖販賣而持有，竟共同基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡，於不詳時地，向姓名年籍不詳之人，取得數項不詳之第一級毒品海洛因，準備伺機販賣與他人而持有之。

並於高雄縣大寮鄉○○路43之42號旁產業道路旁，約定以己○○將上開海洛因隨身攜帶，甲○○在旁導引有意購毒者，於路邊依序排列，再一一上前與己○○交易之模式，與有意購毒者進行交易。

嗣於97年12月30日13時17分許，因乙○○聽聞該產業道路上常有人販賣毒品之情事，遂告知警方，並帶同員警丙○○、丁○○、戊○○前往現場查緝。

而員警於現場見甲○○與己○○形跡可疑，遂佯裝購毒者，由甲○○安排其等與同於路旁等待之騎乘紅色機車之男女在路旁排隊，先由騎乘紅色機車之男女依序上前靠近己○○，待其等走遠後，再由員警丙○○上前接近己○○，己○○見丙○○手上拿有千元鈔票1 紙，便順手要交付海洛因1包，於丙○○尚未取得該海洛因之際，見己○○有意要交付毒品，即表示其為警察身分，甲○○、己○○見狀欲逃離現場，為在場員警強力制服在地，並於甲○○身上扣得行動電話序號000000000000000 手機1 支（含SIM 卡0000000000號1 張）、0000000000電話號碼標籤47 張 ；

於己○○身上扣得海洛因49包（合計淨重為7.95公克）、0000000000電話號碼標籤60張、新臺幣千元紙鈔1 張、五百元紙鈔1 張、一百元紙鈔30張、行動電話序號0000000000 00000手機1 支（含SIM 卡0000000000號1 張）、置放毒品之黑色側背包1 只等物，而查獲上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）證人乙○○於警詢中之供述，係屬被告甲○○、己○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。

而證人乙○○於警詢中供稱：我最近聽聞琉球路43-42 號旁產業道路有人販賣海洛因，我主動向警方提供線報，並帶同警方前往現場察看；

現場除我與3 名警員外，另一男一女騎車互載，向我表示也是要來購買毒品並抱怨已經等候很久，然後甲○○先出面，向在場等候的人詢問，要買大罐的還是小罐的，並表示一次只能一人過去交易，那對不詳男女先過去與己○○交易並離開後，才輪到我跟警方靠近等語（偵卷第57-58 頁）；

復於本院審理中證稱：我不知道誰是己○○，也不知道甲○○是誰，有朋友給我電話，我就打電話過去，他們叫我去大寮那邊等，我也是第一次去買；

收錢的那個人有說不要那麼多人，一個一個來；

我去的時候，一男一女有問我是否要拿毒品，之後就在那邊等；

我不認識在庭2 位被告，也不知道他們的名字，我警詢筆錄會講出他們兩個的名字，是別人跟我說的等語（本院二卷第19-23 頁），是其於警詢中之陳述與本案審理中之證述，顯有不符。

然依其製作警詢筆錄時，被告2 人並未在場，其直接面對警員所為陳述較為坦然，而無顧忌，且詢問過程中並無違法取證之情形，又其於警詢中之陳述與偵訊中之證述大致相符，相較於本院審理中歷時更久，較案發當時有充分時間考量彼此間之利弊得失，是其警詢筆錄應與事實較相近，應具有較可信之特別情況。

況其證言內容又係敘及被告2 人是否有共同意圖販賣海洛因予證人之重要事實，若欲判斷本案被告2 人是否成立犯罪，實有參酌其警詢中陳述之必要性，故依據刑事訴訟法第159條之2 規定，其於警詢中之陳述，自得採為本件論罪之依據。

（二）證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於偵訊中，向檢察官所為之供述，係屬被告甲○○、己○○以外之人於審判外之陳述，均為傳聞證據，原則上均無證據能力。

惟其等於偵訊中業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，均經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告及辯護人對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其等上開偵訊筆錄告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，有本院審判筆錄可考。

則被告對證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，上開證人於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。

（三）卷附其餘證據資料，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均明示同意列為證據，經本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

（四）卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室98年1 月23日調科壹字第09823003750 號鑑定書1 份，係檢察官依法囑託機關鑑定，並有依刑事訴訟法第206條之規定，提出書面報告，自符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具有證據能力。

（五）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。

卷附現場照片28張、現場蒐證光碟1 片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：我當天是去那邊買毒品，沒有販毒，也沒有警察說的把風云云；

我當天是去跟「大胖」買毒品，才剛買完就被警察制服在地上，跟甲○○是在那邊剛好遇到的云云。

辯護人並以：本件查獲員警於當天喬裝購買毒品之人，進行毒品交易，應屬陷害教唆，其等證詞應無證據能力；

且被告甲○○當天並無「一個一個上前」之供述，即便有之，仍無法認定其為把風行為，故不能證明被告甲○○有共同販賣之意圖等語，為被告甲○○辯護。

訊據被告己○○亦矢口否認有何共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：我當天是去跟「大胖」買毒品，才剛買完就被警察制服在地上，跟甲○○是在那邊剛好遇到的云云。

辯護人並以：員警雖證稱看到被告己○○有交付一包白色東西給騎紅色機車之不詳男女，但該物並未扣案，無法認定為毒品；

己○○交給乙○○的東西，也沒有扣案，亦無法其為何物；

而丁○○並沒有拿錢給己○○，兩人間也沒有言語交談，自無法就標的為確認，應該沒有達到合意，而無著手的適用；

即便己○○身上有扣到標籤，但其上之電話號碼與己○○使用之手機號碼不同，應該是有另外的用途，不能認定為本件被告己○○販毒之用。

雖於被告己○○身上扣到一級毒品海洛因，但無其他積極證據證明被告持有毒品就是以販賣為意圖，應僅該當持有一級毒品海洛因罪等語，為被告己○○辯護。

經查：

（一）員警丙○○、丁○○、戊○○於97年12月30日13時17分許，在高雄縣大寮鄉○○路43之42號旁產業道路上，查緝甲○○、己○○，並於甲○○身上扣得行動電話序號000000000000000 手機1 支（含SIM 卡0000000000號1 張）、0000000000電話號碼標籤47張；

於己○○身上扣得海洛因49包（毛重24.2公克）、0000000000電話號碼標籤60張、新臺幣千元紙鈔1 張、五百元紙鈔1 張、一百元紙鈔30張、行動電話序號000000000000000 手機1 支（含SIM 卡0000000000號1 張）、置放毒品之黑色側背包1 只等物之情，為被告甲○○及己○○所不爭執，並經證人即現場查獲員警丙○○、丁○○、戊○○於偵訊及本院審理中、證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理中證述明確，復有照片28張、高雄縣政府警察局搜索、扣押筆錄、新甲派出所警員97年12月30日之職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室98年1 月23日調科壹字第09823003750 號鑑定書各1 份及上開扣案物（警卷第8-9 頁、第11-12 頁、第14頁、第17-22 頁、第27-32 頁，偵卷第37-40 頁、第57-58 頁、第64頁、第73-74 頁，本院卷第3-23頁）在卷可佐。

是被告甲○○、己○○持有第一級毒品海洛因之事實，堪以認定。

（二）又一般人持有毒品之原因甚多，除可能為轉手販賣予他人之目的而持有外，亦可能單純為自己施用之目的而持有，或僅係無償轉讓提供他人施用而持有，固非可一概而論。

惟查： 1、本件警方當場查獲扣得之海洛因多達49包，其中23包含袋毛重0.6 公克，其餘26包含袋毛重0.4 公克，合計淨重7.95公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年1 月23日調科壹字第09 823003750號鑑定書1 紙（偵卷第64頁）在卷可佐，其包裝數量非微。

復參照本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案照片所示（警卷第8-9 頁、第11-12頁、第27-32 頁），上開海洛因均係由小型夾鏈袋包裝。

觀之上開海洛因包裝之重量、數量及規格均近似，此與販賣毒品者需將毒品分裝為數量一致之小包，而以標準化之價格、數量、品質供應購毒者，以達成迅速交易目的之情形一致；

且被告己○○將上開經分裝之海洛因隨身攜帶，亦與販賣毒品者須隨時有充足貨源提供予購買者之情節相符。

2、又證人乙○○於偵訊及本院審理中均證稱：人家拿一個電話給我，告訴我去大寮那邊，我就帶另3 位員警一起過去，假裝要買，除了我們4 個之外，還有1 男子騎車載1 個女子；

我們去的時候，甲○○先拿給前面那一男一女，換我們時，他說只認識我，不認識其他人，要我們一次一人上去向己○○買等語（偵卷第73-74 頁，本院二卷第20頁）；

證人即查獲員警丙○○於偵訊及本院審理中均證稱：那天我們得到線報，說有人在光明路上的產業道路販毒，我們到現場發現有很多可疑人士，我們就混進去，己○○就騎車過來跟我們說外面有鬼，叫我們跟他們走，就帶我們騎車過去琉球路產業道路，甲○○說一次一個人過去跟前面的人（即己○○）交易就好，己○○在前面等我們，後來我們看到有一男一女騎紅色機車跟己○○交易，他們有給一千元，己○○有拿一包白色粉末給他們，交易完一男一女就走了，我們沒有欄到紅色機車等語（偵卷第37-40 頁，本院二卷第3-7 頁）；

證人即查獲員警丁○○於本院審理中證稱：我有看到騎紅色機車的一男一女接近己○○，男的先靠近己○○交易，女的在後面等，甲○○再送那個女的跟丙○○三貼過去，那女生交易完後，就由前面的那個男的載走，但我沒有看到己○○拿什麼東西給他們，懷疑是毒品，而且他們的動作很像是在交易等語（本院二卷第7-11頁）。

而證人丙○○與丁○○為現場查獲員警，與被告2 人並無仇怨，僅係基於職務單純查緝犯罪而查獲被告2 人，是其等供述應屬可採。

證人乙○○部分，雖為員警之線民，惟其就當日被告2 人遭查緝之情形，所述之內容與員警之證述相符，並無害怕遭人報復而為含糊供述之情形，是其供述內容，亦可採信。

而以上開證人證述內容可知，乙○○係因他人介紹，始得知案發地點附近有販毒行為，其帶同員警到達交易現場後，並有其他不認識之男女也在現場疑似與己○○進行交易。

則以被告己○○身上持有大量已經分裝好之海洛因，於乙○○帶同員警前往現場時，現場除了乙○○及埋伏員警，並有騎乘紅色機車之男女也在等待與被告己○○交易等情，被告己○○具有販賣第一級毒品海洛因之意圖，已堪認定。

3、雖辯護人均辯稱：本件應有陷害教唆之情形，而陷害教唆所違法取得之證據，應無證據能力，不能認定被告二人犯罪等語。

惟所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

該「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立犯罪。

此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，兩者迥然有別（最高法院99年度台上字第1532號判決意旨參照）。

是陷害教唆係於客觀事實均符合犯罪之構成要件時，就主觀犯意部分所為之抗辯。

本件被告既已否認有販賣之情事，當無再主張陷害教唆之可能。

辯護人前開所辯，容有誤會。

4、被告甲○○雖以前詞置辯，且其身上並未扣得毒品，然記載電話號碼0000000000號之標籤，其中60張在己○○身上背包查獲，其餘47張在甲○○身上查獲，此有高雄縣政府警察局搜索、扣押筆錄2 份及標籤貼紙107 張扣案可佐（警卷第8-9 頁、第11-12 頁、第21-22 頁）。

若被告二人並不認識，僅係單純前往現場與綽號「大胖」之人購毒，為何2 人身上都攜帶同一電話號碼之大量標籤？是否被告2 人係同夥，身上標籤是要交給現場有意購毒者，讓他們方便下次來電購買毒品所用？均非無疑義。

況證人乙○○於偵訊及本院審理中均證稱：我跟警察去的時候，甲○○說只認識我，不認識其他人，要我們一次一人上去向己○○買等語（偵卷第73-74 頁，本院二卷第20頁）；

證人丙○○於偵訊及本院審理中亦證稱：當天己○○騎車過來跟我們說外面有鬼，叫我們跟他們走，就帶我們騎車過去琉球路產業道路，到現場後，甲○○說一次一個人過去跟前面的人（即己○○）交易就好，己○○在前面等我們等語（偵卷第37-40 頁，本院二卷第3-7 頁）；

證人丁○○也在本院審理中證稱：我有看到騎紅色機車的一男一女接近己○○，男的先靠近己○○交易，女的在後面等，甲○○再送那個女的跟丙○○三貼過去，那女生交易完後，就由前面的那個男的載走等語（本院二卷第7-11頁）。

佐以現場蒐證光碟，於13時19分之畫面，確有聽聞「一個一個來」之話語，此有99年3 月17日審判筆錄可證（本院二卷第66頁），核與前開證人供述：甲○○在現場叫大家排隊，一個一個上前等語相符。

則被告己○○帶同乙○○、查緝員警及騎乘紅色機車之男女前往查獲現場後，被告甲○○即於現場掌控秩序，要求購毒者依序在路邊排隊，一一由其騎車搭載，上前向己○○交易，應屬為真。

是被告甲○○實非單純前往現場購毒，反係在販毒現場幫忙管理秩序，與被告己○○共同販賣海洛因。

況高雄縣政府警察局鳳山分局於98年1 月17日借提甲○○至「大胖」常出入之場所，亦未查獲綽號「大胖」之人，此有高雄縣政府警察局鳳山分局98年4 月13日高縣鳳警偵（一）字第0980005627號函1 份（本院一卷第99頁）附卷可稽。

自難以被告甲○○空言所辯，而為有利於其之認定。

（三）查政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因毒品無償轉讓他人，而甘冒於再次向他人購買時被查獲移送法辦危險之理。

且毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本件被告2 人既已與證人乙○○以電話約定販賣毒品之對價（惟此部分未據起訴，詳如下述），且被告2 人又隨身攜帶49包海洛因，當無甘冒被查獲被科處重刑而毫無得利之意圖，顯見被告二人基於販賣營利之意圖至為灼然。

（四）綜上，本件事證已臻明確，被告2 人前揭所辯及辯護意旨所指，均難認可採。

被告前揭意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、另公訴意旨雖認：被告二人有於上揭犯罪事實所載之時地，販賣第一級毒品海洛因予騎乘紅色機車之男女、乙○○，被告二人應係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

經查：

（一）騎乘紅色機車之男女部分：證人丙○○於本院審理中證稱：我看到紅色機車拿錢，然後甲○○騎車載另外一個人過去，紅色機車就騎走了，我們沒有攔到紅色機車；

有看到他們交易一包白色粉末，依照我們的查獲經驗及現場查獲的物品，那包粉末應該就是海洛因；

但我們沒有扣到己○○拿給他們的白粉，也無法提出騎乘紅色機車兩人的年籍資料或車籍資料等語（本院二卷第3-7 頁）；

證人丁○○亦於本院審理中證稱：騎紅色機車的男女，男的先靠近己○○，交易完後，甲○○載送女的過去，交易完後，就由前面的那個男的載走；

他們二人都有與己○○交易；

因為我假裝我要買毒品，己○○也是拿毒品給我，所以我想前面的那對男女，應該也是跟己○○交易；

我因為距離比較遠，沒有看到一男一女拿多少錢給己○○，也沒有看到己○○拿什麼東西給他們，只是看到他們有接觸；

因為那對男女離我比較遠，我沒有辦法抓到他們；

沒有辦法提出騎紅色機車二人之年籍資料或車籍資料等語（本院二卷第7-11頁）。

可見上開證人雖證述，現場騎乘紅色機車之男女，確有上前與己○○接觸，並有交付金錢及一包白色粉末，惟單憑白色粉末尚難認定其為何物，而員警亦未就該對男女所購得之物扣案，以致無法核對該物是否即為毒品；

且公訴人亦無法提出該對男女之年籍資料供本院傳喚到庭作證，自難僅憑該對男女有於現場交易之情，即認定被告二人有販賣毒品之犯行。

（二）乙○○部分：按刑事審判採彈劾（訴訟）主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦即犯罪必須已經起訴，或為一部起訴之效力所及，繫屬於法院，法院始得予以審判，此觀刑事訴訟法第268條、第267條自明。

否則，如對於未經起訴之犯罪予以審判，則判決即有同法第379條第12款所稱「未受請求之事項予以判決」之當然違背法令。

次按提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條，刑事訴訟法第264條第2項第2款定有明文。

雖關於「犯罪事實」應如何記載，法律並無明文規定，惟考及刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式規定之規範意旨，係在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實，所謂「經起訴之犯罪」依前開規定，乃以檢察官以起訴書所載明之特定被告有符合刑罰法令規定犯罪構成要件之具體事實為限，為使法院審判權之行使有明確範圍，且使被告能明確得知被訴之特定事實，維護其防禦權之完整，起訴書對被告犯罪事實之記載自應明確、具體、特定，若起訴書犯罪事實欄並未具體載明被告符合構成要件之犯罪事實，法院應認不在起訴範圍內此節（最高法院89年度台上字第2407號判決、93年度台上字第4638號判決意旨參照），是起訴範圍應就起訴書上犯罪事實已有明確、具體、特定之記載部分為斷。

而本件犯罪事實之記載，僅就被告2 人共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因予騎乘紅色機車之不詳姓名之男女，並未提及乙○○。

雖於證據清單中有將乙○○之證述列為證據，惟其並非犯罪事實之範圍，自難謂亦屬起訴範圍。

是被告2 人此部分之犯行，既未據檢察官起訴，自非本件之審判範圍。

（三）再按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入，或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決參照）。

而本件扣得之海洛因有49包（合計淨重7.95公克），業經鑑定完畢，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年1 月23日調科壹字第09823003750號鑑定書1 紙（偵卷第64頁）附卷可參。

是本件扣得之海洛因數量非微，被告二人就此部分確有共同販賣之意圖，業如前述，然因尚乏其他客觀事證足資證明被告2 人係自始共同基於意圖販賣而販入上開毒品，本諸罪疑惟輕之原則，應認被告2 人係購入上開毒品後，始萌販賣之意圖，復查無任何證據證明被告2 人已經著手於販賣之行為。

是公訴人就被告上開行為，認被告2 人觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，自嫌無稽。

四、核被告甲○○、己○○所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪。

被告2 人持有第一級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告2 人所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，業如前述，惟二者之基礎犯罪事實同一，法院自得變更起訴法條逕予審判。

被告2 人間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告2 人分別有如事實欄所載前案科刑判決及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可稽，其等於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項前段之規定，加重其刑。

爰審酌被告2 人無視我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為圖個人私利，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，為國法所厲禁，惡性非輕，所為實有不該，且被告2 人雖均在場，惟主要收取金錢及準備交付毒品之人皆為己○○，甲○○為在旁管理購毒者，要求一一排隊上前，係屬擔任把風工作，及其犯罪之動機、目的、持有之毒品數量及犯罪手段等一切情狀，分別量處如主所示之刑，以資懲擏。

五、沒收部分：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

犯第5條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。

此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於刑法適用。

查本件扣案白色粉末49包（合計淨重7.95公克），係查獲之第一級毒品海洛因，業經鑑定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。

上開鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自毋庸宣告沒收。

又包裝上開扣案毒品之外包裝（夾鏈袋49只，共重21.53 公克）係用於包裹毒品，防止毒品裸露、漏逸或遭識破，並便於攜帶之用，為供販賣毒品所用之物，至為明確，雖因包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，然既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量，有前開鑑驗通知書可憑，足證與毒品並無不可析離之關係，其為被告所有供犯本罪所用之物，應依同條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。

（二）再按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。

是上開扣案之毒品之外包裝，雖係在被告己○○身上查扣，有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄1 份可參，且被告己○○亦不否認持有上開毒品，顯見上開毒品之外包裝應為被告己○○所有無訛，本於責任共同之原則，仍應分別於被告甲○○、己○○主刑項下，併為沒收之宣告。

（三）另扣案之行動電話序號000000000000000 手機1 支（含SIM 卡0000000000號1 張），為被告甲○○所有；

扣案之行動電話序號000000000000000 手機1 支（含SIM 卡0000000000 號1張），為被告己○○所有；

扣案之千元紙鈔1 張、五百元紙鈔1 張、一百元紙鈔30張及黑色側背包1 只，雖為被告己○○所有，惟該2 支電話及上開紙鈔，尚無相關證據證明與本件被告二人意圖販賣而持有毒品之犯行相關，自均無庸併予宣告沒收。

又扣案之標籤貼紙107 張（上載0000000000 之 門號），上開門號並非被告二人所申辦，此有和信電信股份有限公司傳真資料、南頻電信股份有限公司98年5 月7 日南字資第980507005 號函各1 份（本院一卷第101-104 頁）在卷足憑，亦無相關證據證明其與本件被告二人犯行有何關連，亦無須宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 王品惠
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日
書記官 郭南宏
附錄本件論罪科刑法條全文
毒品危害防治條例第5條第1項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。