臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,340,20090902,2

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第340號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 洪文佐律師
被 告 丙○○
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第15388 號）及移送併辦（98年度偵字第23890 號），本院判決如下：

主 文

丁○○中華民國船舶船長違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，累犯，處有期徒刑叁月。

又共同私運管制物品進口逾公告數額，累犯，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑陸月。

丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑叁月。

事 實

一、丁○○於民國92年間，因違反菸酒管理法案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於92年10月20日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，與其胞弟丙○○及大陸漁工楊水軍，明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，丁○○於擔任「東見泰號」（編號CT4-1288）漁船船長，丙○○及大陸漁工楊水軍於擔任該漁船船員期間，於97年3 月15日10時35分許，由澎湖馬公漁港報關出港後，丁○○並於明知中華民國船舶非經主管機關之許可，不得航行至大陸地區情形下，仍駕駛「東見泰號」，於98年3 月27日至同年月30日期間內進入中國大陸領海並駛至福建省東南沿海之東山島，向年籍不詳之人購買「花蛤」5875.2公斤，丁○○、丙○○及大陸漁工楊水軍並即共同將上開花蛤搬運至「東見泰號」漁船上，並於97 年3月31日11時30分許，共同運送上開漁獲自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，而私運進口我國。

嗣於行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五岸巡總隊）旗后安檢所人員，在高雄市旗津漁港新漁市場實施監卸作業時查獲上開花蛤，始知悉上情。

而上開花蛤雖經交付丁○○保管，惟其業已將之販賣。

二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、行政院農委會漁業署（下稱漁業署）出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本，應無證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

雖現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 人或數人充任「鑑定人」之選任「自然人鑑定」外，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人之鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

次按同法第206條第1項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」；

且法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206條第1項之規定，同法第208條亦有明文規定。

是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為就特定事項為鑑定時，受囑託之鑑定機關除應將鑑定結果函覆外，並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院於必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。

移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。

(二)本件起訴書犯罪事實所載在東見泰號漁船所查獲之漁獲，是否均係該船行捕獲乙節，業經漁業署出具「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，而臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函雖亦表示：漁業署係高檢署概括選任之鑑定機關，上開諮詢傳真係鑑定機關所出具之鑑定報告等語。

惟查，依上開諮詢傳真內容之記載可知，該諮詢傳真僅係由漁業署委請具有漁業調查、研究及教學多年實務經驗之教授或研究人員（下稱漁業專家）提供書面諮詢意見，再由漁業署承辦人彙整後，傳真回覆查緝機關，上開漁業專家並係以「匿名」方式提供諮詢意見，再由漁業署承辦人據製作。

亦即上開諮詢傳真，僅記載漁業專家判定之結果及簡略記載判斷之依據，確有疑點亟待釐清，然上開諮詢傳真既由漁業專家以「匿名」方式提供意見進而作成，則本院自無法通知上開漁業專家以言詞報告或說明，亦無從依直接及言詞審理方式加以調查，且訴訟當事人更無從針對上開諮詢傳真之疑點，對漁業專家實施交互詰問，以保障其辯護權。

又漁業署彙整該小組諮詢意見提出綜合諮詢結論，再回覆查緝機關，乃係就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為「行政協助」之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為訴訟行為，尚難謂漁業署係刑事訴訟法第208條第1項所稱之「鑑定機關」，且漁業署所為是否為自行捕獲之「認定」，與刑事訴訟法之「鑑定」亦屬兩事，二者未可混淆等語。

準此，揆諸上開說明，本件漁業署出具之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本1 紙，尚難認屬刑事訴訟法所定之「鑑定」，應為證人以書面代替陳述之「傳聞證據」；

且其證據能力業經本件被告丁○○辯護人加以爭執，復不同意引為證據使用，是上開漁業署出具之協助諮詢電話傳真影本，應無證據能力。

二、查照相、攝影係屬機械性記錄特徵，也就是認識對象的是相機、攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故照相、攝影不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相、攝影，及其後翻拍或列印得到照片，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相、攝影及其後翻拍或列印得到照片之過程中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照片當然是非供述證據。

本案警卷內所附現場照片20張，既係由相機、攝影設備拍攝所得再還原於照相紙上或將之列印，係以機械之方式所留存之影像，並非供述證據，無傳聞法則適用，具有證據能力。

三、漁業署97年8 月12日函檢覆臺灣高雄地方法院檢察署之東見泰號97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖，及其應本院要求後再提供附表時間之上開航程紀錄圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，並非傳聞證據，且其取得並無不法，自有證據能力。

四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，被告丁○○辯護人除爭執上述一、二之證據能力外，檢察官、被告丁○○及其辯護人、被告丙○○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項證據，其中屬於傳聞證據部分，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、被告丁○○未經許可航行至大陸地區部分：

(一)就被告丁○○擔任「東見泰號」（編號CT4-1288）漁船船長，以丙○○及大陸漁工楊水軍為該漁船船員，於97年3 月15日10時35分許，由澎湖馬公漁港報關出港，其後於同年月31日由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，就此被告丁○○均不爭執，並有卷附機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏進出港記錄介面在卷可稽，自足信為真實。

而就被告丁○○於97年3 月27日至同年月30日期間內，有駕駛「東見泰號」航行進入中國大陸領海東南沿海之東山島，則有漁業署97 年8月12日函檢覆之東見泰號97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖、98年度偵字第23890 號卷宗內警卷第9 頁之地圖足可佐證，且經本院要求後，漁業署曾將其97年8 月12日函檢覆之東見泰號97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖附上時間後再提供予本院，由該附有時間之航程紀錄圖更可知，東見泰號漁船於97年3 月23日其漁船航程紀錄器（VDR） 曾經關閉，嗣於97年3 月27日15時38分才又出現訊號，惟當時已在東山島附近海面，之後即在附近停留或打轉，最後於97年3 月30日11時51分才離開往臺灣回航，再者被告丁○○於本院審理時曾表示：船上有裝設GPS ，有打開，沒有定位，跑到大陸的小島去是因為（漁獲）越淺水愈多，所以才會到那邊作業，但他們如果有漁船要出來捕撈，伊就會開到靠近小島山邊，怕影響到他們捕魚並造成損害要賠償，伊只有在海邊，沒有進入，大陸漁民如果出來捕魚，有時候也會到台灣漁港避風，，航跡圖所顯示伊於97年3 月28日到達該小島，時間正確，該小島是否有漁港伊不知道，但有漁船在那裡作業，所以我才開到山邊，有開啟GPS ，應該知道已經開到大陸海域，還要繼續開是因為大陸漁民也是會開到我們澎湖的山邊捕撈，（大陸）那邊水比較可以捕撈到海瓜子，只是想晚上進去捕撈看看等語（本院98年7 月28日審判錄第17至19頁），故被告丁○○此部分犯罪事實堪可認定。

被告丁○○雖於同一審判期日另稱東見泰號漁船在那邊作業離（岸邊）很遠，大約有二、三十海浬，那是因為大陸漁民出來放鈴捕魚，因為那是流動的，怕會影響他們捕魚，所以只好開更進去一點休息，只是想晚上進去捕撈看看云云，惟依上述被告丁○○之說詞，其97年3 月28日確有開到靠近東山島山邊，怕影響到他們捕魚並造成損害要賠償船有在海邊，顯見被告丁○○於97年3 月28日當日前後，駕駛「東見泰號」，有航行進入中國大陸領海之福建省東南沿海某地，故其最後改口稱離海岸還有2 、30海浬之說詞，顯係卸責之詞，亦與漁業署所提供上開資料不符，不足採信。

至於被告丁○○辯護人雖表示東見泰號漁船開回高雄卸貨又回到澎湖，航程紀錄器卻只顯示開到澎湖一半就沒有紀錄了，及東見泰號漁船97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖與他案之航程紀錄相同，航程紀錄圖有明顯錯誤云云，惟查由卷附東見泰號漁船之航程紀錄圖資料可知，漁業署只有將東見泰號漁船97年3 月15日上午0 時起至97年3 月31日23時59分許之航程紀錄圖加以列印，則東見泰號漁船漁船之後之航程紀錄當然即未顯示，該資料並無任何錯誤之處，另被告丁○○之辯護人雖稱東見泰號漁船97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖與他案之航程紀錄相同云云，惟本院細查東見泰號漁船97年3 月15日至97年3 月31日之航程紀錄圖與被告丁○○之辯護人他案之航程紀錄，2 者針對漁船航行路線是否有於澎湖西南方交岔、有無行駛至東山島裡面等，根本並不相同，辯護人前開所述亦不可採。

又一般漁船安裝之航程紀錄器（Voyage Data Recorder，簡稱VDR） ，其原理係透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（Global PositioningSystem，簡稱GPS） 」以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，在紀錄器正常運作時，可隨時紀錄漁船出海作業之實際航跡，此係發展相當成熟及普遍之技術，其準確度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內，此外，VDR啟用至今，未曾發現有定位嚴重偏差情形，此有漁業署漁二字第0971220817號函可參。

足見卷附之東見泰號漁船航程紀錄圖，係衛星導航系統直接接收衛星定位數據資料後，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，於製作過程中，並無人為外力介入，且其準確度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內，是上開航程紀錄圖應可採信，被告丁○○辯護人所提上開答辯則不可採。

(二)從而，被告丁○○為東見泰號漁船之船長，確有於98年3 月28日前後違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之未經許可航行至大陸地區之犯行，堪以認定。

被告丁○○此部分犯行事證既已明確，應予依法論科。

二、被告丁○○、丙○○（及大陸漁工楊水軍）共同私運管制物品進口逾公告數額部分：

(一)訊據被告丁○○、丙○○坦承其等於97年3 月15日，共同搭乘東見泰號漁船報關出港，又於同年月31日報關入港，嗣經旗后安檢所人員查獲船上載運有花蛤之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，均辯稱：查獲之花蛤都是自行捕獲的，且其等補獲之花蛤數量非如扣押物品目錄表所載5875.2公斤，實際上僅有2 千多公斤云云。

經查：⒈就被告丁○○擔任「東見泰號」（編號CT4-1288）漁船船長，以丙○○及大陸漁工楊水軍為該漁船船員，於97年3 月15日10時35分許，由澎湖馬公漁港報關出港，其後於同年月31日由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，入港時東見泰號漁船上確載運花蛤等，就此被告丁○○、丙○○均不爭執，並有卷附機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏進出港記錄介面、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表（被告丁○○、丙○○僅就重量有爭執）、現場照片等在卷可稽，自足信為真實。

⒉被告丁○○等2 人雖均辯稱：查獲之花蛤都是自行捕獲的等語。

惟查，本件被告丁○○所駕駛之漁船為75.26 公噸之漁船，並有拖網6 領、籠具800 籠、一支釣10支，漁獲對象為底層魚類、鯛類、鱸類、鮪、鰹，漁場位置為我國經濟海域，此有行政院農業委員會漁業執照1 紙在卷足憑，是認上開漁船係以拖網及一支釣法為主要之捕撈漁貨作業方式，並非設計以耙具為正常捕撈漁獲方式，足見被告丁○○、丙○○及大陸漁工楊水軍3 人本次出海，顯然從事與該船登記項目不符之方式作業，則扣案之花蛤是否為被告3 人自行捕獲，確屬可疑。

⒊次查證人即當時為旗后安檢所所長乙○○經本院傳喚後係證稱：本件東見泰號漁船97年3 月31日入港時申伊帶隊檢查的，伊等以他們的漁具沒有使用的痕跡及漁獲量與出港日數不判斷東見泰號漁船有走私行為，伊是從94年2 月開始擔任安檢職務一直到97年10月份，在97年3 月查獲本件前檢查過上千艘漁船經驗豐富，甲板部分如果漁船用拖網方式會有拉痕，但本件漁船並無拉痕且滾輪有鏽蝕情形，警卷職務報告是伊出具的，內容真實並無虛偽情形，上東見泰號漁業執照所登載漁具與實際不同，是指漁業署原本核定是單船拖網及籠具、壹支釣，結果伊等檢查發現上面是耙具，耙具上並無海草，耙具生鏽，揚繩機無使用痕跡，查獲漁獲量花蛤5875.2公斤是實際秤重，搬上來之後有先放置地上並將水濾掉，但花蛤有含水部分伊等就不知道了，照片是甲○○依據查獲現場情形實地拍照的，農委會電話傳真回覆結果有關「由漁具照片觀察並無作業摩擦之跡象」是指警卷第27頁第1 張鐵框架部分比較明顯看的出來，針對相關捕獲情形，伊等有請專業人士來上課，花蛤是生長於潮間帶，而且用耙子耙到網子，並由揚繩機拉至船上，將漁獲拉上來時，漁獲及網子一定會有觸到船舷或船邊而有拉痕存在，如果每天捕獲漁獲會滾輪會每天有拉動不會有鏽蝕情形，漁船作業完成到旗后安檢所最快大約要10到12小時，漁船漁具如果跟漁業署核發執照不符，伊等以後續蒐證，海裡面會有一些垃圾及殘渣存在，耙具漁民會用海水洗，但不會清理到網目裡面都沒海草，花蛤是生長在潮間帶，其生長環境有何種海草不清楚，揚繩機滾動繩子與滾輪間會有摩擦痕跡，但東見泰號漁船滾輪都有鏽蝕情形，伊當時看到耙具有鏽蝕情，依據伊經驗相關器具需長間間1 、2 星期才會有鏽蝕情形，東見泰號漁船耙及滾輪都生鏽了，且鏽蝕痕跡非常嚴重，依伊判斷約有1 、2 個月沒有使用，船上除發現海瓜子及花蛤外沒有其他漁產品，該漁船到中和安檢所檢查時就有通報漁具並無使用情形，所以就通報旗后安檢所，伊等去監卸漁獲時就一併檢查，當時東見泰號漁船鏽蝕很嚴重，不是只有表面鏽蝕情形，它的鏽蝕比較厚，是指警卷第30頁下方照片，揚繩機如果有轉動的話中間轉軸應會有拋光現象，但是照片裡轉軸生鏽，都沒有拋光現象，通常捕撈海瓜子的船，船側邊會有一個滾輪，揚繩機透過那個滾輪將耙拉上來，作業時由人工將耙具丟下去，滾輪本案沒有拍到，滾輪中間的凹槽轉時一定會摩擦到，旁邊因為繩子捲回來時繩子比較多也一定會摩擦到，船尾舷無繩索攀附跡象是指如果有使用耙具，繩子會摩擦到船尾，會使油漆脫落，但東見泰號漁船看起來並無油漆脫落等語。

證人甲○○則於同日證稱：作業甲板及耙具無殘餘底層、雜獲跡象是因伊沒有看到這些東西所以這樣記載，是依據伊判斷，伊沒有受過相捕獲漁獲專業訓練，查獲前擔任安檢工作大10天，一天檢查5 、60艘，10天約已有5 、600 艘，97年3 月31日後還在擔任安檢工作，一年多來檢查漁船，如果繩索有攀附現象，船尾舷一定會有繩索作業造成的磨損痕跡，因為繩索拉時一定會磨損到船舷，所以會有磨損痕跡，在船舷區域一定會有磨損痕跡，也不會只有一條，警卷內所附照片是完全沒有磨損痕跡，底層雜獲是指小魚等，如果真正補海瓜子及花蛤的船就一定會有拖痕，沒有伊等就移送等語。

由上述證人乙○○及甲○○之證詞佐以警卷內所附東見泰號漁船97年3 月31日遭查獲時船上漁具、漁獲等照片顯示，東見泰號漁船97年3 月31日返港時，其鐵框架、網目、耙釘、滾輪等生鏽確實相當嚴重，無作業摩擦之跡象，而其船舷卻無將網具拉上來時之磨損痕跡，且其網具亦無海草、小魚等，並參酌漁業署98年5 月6 日漁二字第0981207241號函檢附之附件則說明耙網具作業時，鐵框架下緣、耙釘與滑板底部一直在海底摩擦，磨亮情形應該一樣（亦即確會與海砂磨擦而不致留有較嚴重鏽蝕）等，及衡以漁民於海上作業，淡水資源甚少，供人使用即已甚為緊張，縱有清洗漁具亦不可能以淡水清洗，而漁具若以海水清洗自不可能毫無海草或雜物，且漁船返航後屆時再予詳細清洗即可，顯見東見泰號漁船於97年3 月15日出港至97年3 月31日返港時，根本並無使用漁具捕漁，證人乙○○、甲○○因此具以認為東見泰號漁船船上捕獲之花蛤非被告自行捕獲依法有據。

⒋再者依臺灣貝類資料庫文獻顯示，海瓜子、花蛤皆係棲息在淺海的砂泥底，以其強而有利之足潛砂而行，海瓜子係棲息於潮間帶至潮下帶、沙泥灘或沙灘，花蛤則棲息於潮間帶中下區至淺海或泥砂淺海，漁業署98年1 月22日漁二字第0981200903號函檢附之附件則說明依台灣貝類資料庫國際貝庫及中央研究院之魚類資料庫資料，海瓜子、花蛤棲息於潮間帶中下區至10公尺以內之砂質或泥沙淺海，顯見海瓜子、花蛤於海深超過10公尺以上之海域無法或甚難捕獲。

而本案東見泰號漁船自澎湖馬公港出港後，雖先有於澎湖西南海域繞行，但詢以被告丁○○，其亦表示東見泰號漁船在澎湖西南海面停留時當地水深大約3 、40米，也有比較的10幾米，則該地顯無法捕獲或甚難捕獲花蛤，更且由上述東見泰號漁船上之漁具根本未有使用之跡象，顯見東見泰號漁船當時於澎湖西南海域繞行，並非進行捕撈漁獲作業，應只是在拖延時間或等候消息。

其後依東見泰號漁船之航程紀錄器航跡顯示，東見泰號漁船即駛往大陸地區東山島海域，並逗留於當地數日，被告並稱有進到東山島島上山邊，當地亦有漁民作業，除如上述東見泰號漁船確已進入大陸之12浬之領海外，被告冒著可能遭大陸海巡緝獲、逮捕、扣船等危險進入東山島海域並航至島邊，週遭海域並有大陸漁船作業，大陸漁民亦斷無可能讓臺灣漁船混在大陸領海中搶奪大陸漁獲資源，故被告航行至此目的，顯然是花時間找到貨源而向大陸漁民購買花蛤及海瓜子，而東山島附近海域岸邊即係潮間帶，越過潮間帶則尚係淺海，本即適合海瓜子及花蛤棲息可大量捕獲，大陸漁民人工又遠比台灣便宜，被告前往購買，漁船用油既可補貼，所買漁獲回台仍可販賣獲得差價，故東見泰號漁船97年3 月31日遭查獲之花蛤並非由被告3 人自行捕獲，而係在大陸地區東山島附近以購買方式取得無訛，及上開花蛤依其生長環境及東見泰號漁船停泊處之地緣關係，並可認定上開花蛤之原產地為大陸地區無疑。

被告辯稱花蛤係其等自行捕獲則無可採信。

另被告丁○○、丙○○雖辯稱其等捕獲之花蛤重量未達5875.2公斤，因實際漁貨重量尚需扣除包裝、水份重量，而被告97年3 月31日簽名之漁船具領保管切結書上亦載明總重量含海瓜子雖為7240.48 公斤，但仍係包含水份之重量，且其販賣該等漁獲後實際上花蛤只有2400公斤、海瓜子則是2200公斤云云，惟查證人乙○○之證詞可知，海巡人員就查獲海瓜子及花蛤秤重時，花蛤重5875.2公斤是實際秤重，搬上來之後有先放置地上並將水過濾掉，且依警卷內所附現場照片編號17、18顯示，海巡人員秤重時係以四週均有小空隙之籃子秤重，海水顯然會自行流出，故查獲花蛤重5875.2公斤應為真實。

至於花蛤本身縱含有水份，但此與其他漁獲無異，一般魚類或養殖之海產若係活體，本身之水份本來就應計算在內不可能扣除，而被告丁○○亦稱秤重時有在旁邊看，其後並有簽名，以被告身為船長而言，自不可能會將海瓜子或花蛤搞混，故被告上開辯解亦係其卸責之詞不足採信。

(二)按97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，乃規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。

質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵上開漁獲之原產地為大陸地區，且⑶未經主管機關公告准許輸入，⑷完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上4 要件均具備時，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。

查本件被告丁○○等3 人載運進港之漁獲花蛤，係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；

且總重量為5,875.2 公斤，明顯逾1,000 公斤之管制數量；

又被告3 人此次出海取得漁獲之地點，係在北緯23度40分、東經117 度30分之大陸地區東山島附近海域，而依花蛤之生長環境為潮間帶中下區至10公尺以內之砂質或泥沙淺海，及東見泰號漁船漁船停泊處之地緣關係，應可認定扣案花蛤之原產地為大陸地區等情，亦經本院認定如前；

再者，「花蛤」業經主管機關認定歸屬進口貨物稅則號列0307.91.90之「活蛤」項目，屬未開放准許自大陸地區輸入物品，亦有財政部關稅總局98年6 月30日台總局徵字第0981011450號函在卷可參。

準此，上開「花蛤」係屬原產地為大陸地區、未經主管機關核准公告進口之漁獲，自為管制物品。

(三)從而，被告丙○○等2 人於上開時間，確有私運管制物品進入臺灣地區之事實無訛。

是本件事證明確，被告2 人之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（參最高法院88年度台上字第7229號判決意旨）。

次按同條例第80條第1項規定，違反該條例第28條第1項規定之處罰對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人。

如未經許可以中華民國船舶航行至大陸地區者，即處罰該船舶之所有人、營運人及船長。

是核被告丁○○駕駛東見泰號漁船於98年3 月27日同年月30日期間內進入中國大陸領海並駛至福建省東南沿海之東山島行為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪。

至被告丁○○、丙○○2 人私運花蛤進入臺灣地區行為，則均係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪，起訴書雖未論及懲治走私條第12條規定（自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷），惟其起訴之基本事實同一，本院仍應予以審理，並變更起訴法條。

被告2 人及案外楊水軍間就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告丁○○所犯未經許可航行至大陸地區及私運管制物品進口逾公告數額2 罪，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。

起訴書雖未論述被告丁○○有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區犯罪法條部份，惟其犯罪事實已經論及，併辦意旨書亦已詳述該等法條，本院自應一併加以審理。

被告丁○○有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告丁○○身為東見泰號漁船之船長，未經申報許可，於出港後逕行航至大陸地區，危害臺灣地區之安全，惟念其僅違規航行至大陸地區購買漁獲，並未載運大陸地區人民偷渡來臺，且卷內並未發現其他犯罪行為，情節尚輕，故量處如主文所示之刑。

另被告丁○○、丙○○及案外人楊水軍3 人以出海捕魚為掩護，私運花蛤5,875.2 公斤進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，且犯後猶否認犯行，態度不佳，本不宜輕縱；

惟念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易；

再個別考量被告丁○○、丙○○2 人之素行、生活狀況、智識程度及其他是否構成累犯等一切情狀，爰分別量處如主文欄所示之刑。

至被告丁○○所犯上開2 罪部分，並依法定其應執行之刑。

至被告私運入境之漁產品花蛤，被告業已於97年4 月2 日拍賣予他人，其後顯已遭食用而滅失一節，業據被告檢附高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單（97年度偵字第15388 號卷第21頁、本院卷第127 頁）並以其重量提出上述答辯，本院復查無證據證明現仍存在，為免執行之困難，且法亦無明文該等漁獲若不能沒收應予追徵價額之規定，爰不予宣告沒收或追徵其價額，附此敘明。

惟被告擅自處分扣押之漁產品，所為是否涉犯刑法第139條違背查封效力罪，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。

貳、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○2 人均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元或其總重量超過1000公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，丁○○於擔任「東見泰號」（編號CT4-1288）漁船船長，丙○○於擔任該漁船船員期間，於97年3 月15日10時35分許，由澎湖馬公漁港報關出港後，於98年3 月28日前往中國大陸福建省東南沿海某地，向年籍不詳之人購買「海瓜子」1365.28 公斤，丁○○、丙○○再共同將上開海瓜子搬運至「東見泰號」漁船上，並於97年3 月31日11時30分許，共同運送上開漁獲自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，而私運進口我國。

嗣第五岸巡總隊旗后安檢所人員，在高雄市旗津漁港新漁市場實施監卸作業時查獲上開花蛤，始知悉上情，因認被告丁○○、丙○○此部分亦係共同犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、本案公訴人認被告郭瑞皇、莊宇順共同涉犯前揭罪責，無非係以被告丁○○、丙○○之供述及東見泰號漁船之航程紀錄圖等為其論據。

訊據被告丁○○、丙○○仍表示該等漁獲係其自行捕獲。

經查：

(一)查本件被告丁○○、丙○○順載運進港之海瓜子，係海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；

且總重量共計1,365.28公斤之情，有漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表各1 份在卷可參，足見本件扣案之海瓜子明顯逾1,000 公斤之管制數量無疑。

(二)又海瓜子部分不論係活海瓜子或冷凍海瓜子，皆已開放准許自大陸區進口，有財政部關稅總局98年6 月30日台總局徵字第0981011450號函1 份在卷足參，準此，扣案之海瓜子，顯屬業經主管機關公告准許輸入，自非管制進口物品甚明。

(三)從而，被告2 人與大陸漁工楊水軍所載運進港之海瓜子，縱非由被告3 人自行捕獲，仍非屬「管制物品項目及其數額」丙項第5款所規定之「原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入」之漁獲，自不成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。

從而，被告就私運「海瓜子」進口部分，無從成立犯罪，惟此部分與上開私運「花蛤」之管制物品進口逾公告數額部分，顯係基於同一行為，爰不另為無罪之諭知。

四、至移送機關今後宜就漁船進港卸載之漁種（介），是否為我國領海、鄰接區所得捕獲之漁種、是否原產地為大陸地區之漁獲、是否已經主管機關公告核准輸入之物品等節，先行與檢察機關通盤檢討，並委託機關或專家鑑定完備，妥予具體判明後，再行移送檢察機關偵查起訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林永富到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 毛妍懿
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 吳書逸