臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,51,20090915,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第51號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
????? 乙○○
共 同
選任辯護人 楊雪貞律師
上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第14000號），本院判決如下：

主 文

丁○○、乙○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之未經許可航行至大陸地區罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴部分，均無罪。

事 實

一、丁○○係「全金勝號」（高雄籍編號CT3-3240，登記葉王笑所有）漁船船長，乙○○係該船船員，均明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。

竟共同基於違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯意聯絡，於民國97年3 月10日上午9 時20分許，駕駛「全金勝號」漁船，自高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，未經許可直航至大陸地區福建省銅山灣之東山島（北緯23度45分、東經117 度30分，下稱東山島），於翌日（11日）上午11時24分抵達該島後停留10日。

嗣於97年3 月22日中午12時50分許，載運海瓜子、花蛤等魚貨（懲治走私條例部分，另為無罪判決，詳後述）自中和安檢所報關入港，經海巡機關人員實施監卸安檢勤務時查獲，始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟本件卷附行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）97年8 月8 日漁二字第0971215798號函所附航跡資料，為儀器紀錄「全金勝號」航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，自具證據能力。

二、本院依職權函送漁業署鑑定全金勝號漁船本次航程及捕撈漁貨等事項，經該署於98年4 月10日以漁二字第0981204909號函覆本院，上開鑑定係法院囑託所為之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項，應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

四、至於辯護人主張漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、岸巡第五總隊旗後安檢所職務報告書無證據能力部分，均未為本判決所採，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

貳、有罪部分：

一、上揭事實，業據被告2 人於本院審理時均坦承不諱，並有漁業署97年12月2 日漁二字第0971224959號函、漁業署97年8月8 日漁二字第0971215798號函、航程紀錄圖、海圖及電話紀錄各1 份附卷可稽（見偵卷第59、60頁、本院審訴卷第53、61頁、本院卷第17頁），足見被告2 人確駕駛前揭漁船，航行至東山島。

而被告2 人該次航行確未向交通部申請直航兩岸一節，亦有交通部98年4 月27日交航字第0980030461號函1 份在卷可佐（見本院卷第20頁），足徵被告2 人未經主管機關交通部許可，航行至大陸地區，是被告2 人前揭自白與事實相符，堪信屬實。

綜上，本件事證明確，被告2 人上揭犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告2 人所為，均係犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條，應按同條例第80條第1項規定處罰之未經許可航行至大陸地區罪。

被告2 人就上揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

雖臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之罪之主體，限於中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分之被告乙○○，與有船長身分之被告丁○○共同實施犯罪，應依刑法第31條第1項規定，均以共同正犯論。

爰審酌被告2 人未經許可航行至大陸地區，致國家無法確保臺灣地區之安全與民眾福祉，實有不該，惟念及其等係為求生計而至大陸地區求取魚貨，並未載運大陸地區人民偷渡來臺，且卷內亦未發現其他犯罪行為，犯罪後均坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列物品，又依行政院於97年2 月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」為管制物品，其等共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於97年3 月10日上午9 時20分許，駕駛全金勝號漁船自高雄中和安檢所報關出港後，於97年3 月18日在東山島，向不詳人士，以不詳之代價，購買海瓜子2,500 公斤、花蛤8,694 公斤，總計11,194公斤後，旋將之搬運、裝載於上開船舶之船艙內，並於97年3 月22日中午12時50分許，運送上開漁貨自高雄中和安檢所報關入港。

因認被告2 人涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪嫌等語。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項各有明文。

次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨可參）；

另按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○、乙○○涉犯私運管制物品進口逾公告數額罪嫌，係以被告2 人於警詢、偵訊及本院審理時之供述，證人甲○○、丙○○於本院審理時之證述，機漁船（含船員）進出港檢查表、漁業署緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、岸巡第五總隊旗後安檢所職務報告書、現場查獲照片、「全金勝號」漁船之航程紀錄圖等為主要論斷之依據。

四、訊據被告2 人固坦認於前揭時、地，駕駛前揭漁船，並帶回海瓜子及花蛤之魚貨，惟均堅詞否認上開犯行，均辯稱：遭查扣之海瓜子、花蛤都是其等自行捕獲的，並非在大陸地區福建省東山島附近向人購買取得，其等並無走私，且其等僅捕獲4 噸重，非11,194公斤等語。

五、經查：

（一）被告2 人於前揭時、地，所載運回高雄中和安檢所之海瓜子及花蛤，均非自行捕獲一節，業據證人即查獲人員游翊穰於本院審理時證稱：若耙丁在海底沙子刮過去，耙丁那面一定很光亮，但被告2 人之耙丁是生銹狀態，且無刮痕，而其他魚具如滾輪部分，亦生銹，正常有在使用時，滾輪因將魚貨從海裡拉上，貼到繩子部分即不會生銹，亦會光亮等語（見本院卷第54頁），證人即漁業署技正丙○○於本院審理時證稱：目前臺灣地區已被污染，因不符成本，不會有耙具作業，一般大陸沿海、沿岸地區才有耙具作業。

鐵製品均會生銹，但正常作業會有摩擦痕跡，且生銹應該是銹斑，若放很久未作業，就是銹蝕，但本件根據查獲時提供情形，被告2 人所持魚具不是銹斑，而是一段時間沒有使用之情，且依當時提供資料，每天作業7 次，1次釣4 、500 公斤，以被告2 人所持耙網之小規模魚具，每網次應無法負荷4 、500 公斤之重量等語（見本院卷第59至60頁），足見被告2 人雖駕駛前揭漁船航行，然並未實際從事捕魚作業。

而觀之被告2 人所駕駛前揭漁船之航程紀錄圖，在前往至東山島之航程中，抑或從東山島返回臺灣高雄之航程間，均無來回航行、或至其他海域方向之紀錄等情，有航程紀錄圖1 紙附卷可參（見偵卷第60頁），足徵被告2 人前往東山島之過程中，並無來回捕撈或探查魚貨之舉。

衡情捕撈魚貨為尋覓魚貨地點，一般漁民多會朝魚貨存在之可能方向四處航行，抑或為使魚貨入網，均會有來回繞行之情，且應有進行捕撈作業之時間，但本件被告2 人駕駛前揭漁船航行，卻無此情，反於1 日內直接前往陸地即東山島（詳後述），益徵被告2 人本件所載運之海瓜子及花蛤確非自行捕獲甚明。

此外，並有漁業署98年4 月10日漁二字第0981204909號函及鑑定意見各1 份、查獲現場照片23張在卷可稽（見偵卷第28至39頁、本院卷第11至16頁），上揭事實，自堪認定。

（二）惟查，按為懲治私運政府管制物品或應稅物品之進口或出口，特制定懲治走私條例；

私運管制物品進口、出口逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；

而所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第1條、第2條第1項、第3項定有明文。

而依行政院於97年2月27日公告「管制物品項目及其數額」丙項第5款規定：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者」，為管制物品，本院審酌：1.本院依職權函詢漁業署，被告2 人所駕前揭漁船本件涉案之航程紀錄內容，回覆稱：「於97年3 月10日約9 時20分許出高雄港後航向西偏北，經臺灣堆淺灘直航至福建銅山灣（北緯23度45分、東經117 度30分），途中無停留，於97年3 月11日約11時24分抵達該小島‧‧‧於該小島停留約10日後，於97年3 月22日約12時50分自福建省銅山灣返回高雄‧‧‧」等語，有漁業署97年12月2 日漁二字第0971224959號函1 份在卷可按（見本院審訴卷第53頁），酌以被告2 人並未實施捕撈作業，已如前述，卻在東山島逗留10日後，即有海瓜子及花蛤等魚貨載運回臺灣，復海瓜子及花蛤目前多產於大陸沿海地區，業據證人丙○○證述如前，又被告2 人航程目的亦僅東山島一處等情以觀，堪認被告2 人本件所載運回高雄之海瓜子、花蛤等魚貨，原產地係大陸地區無訛。

2.而本件被告2 人載運進口入港之海瓜子係2,000 公斤、花蛤有2,000 公斤一節，有高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單影本1 紙在卷可憑（見本院審訴卷第38頁），均係屬於海關進口稅則第一章至第八章所列之物品；

且總重量為4,000 公斤，已逾1,000 公斤之管制數量，亦堪認定。

3.然按「海瓜子」為中文俗名，一般指殼成卵型而花紋鮮明且較小型之簾蛤科貝類；

依其產品型態分別核歸CCC0307.91.32.00-2「活、生鮮或冷藏海瓜子」及CCC0307.99.13.00-7 「冷凍海瓜子」項下（英文貨名列為RUDITAPESPHILIPPIMARUM），均屬准許進口免簽發輸入許可證物品，且屬主管機關經濟部國際貿易局（下稱國貿局）90年間公告准許進口大陸地區物品等情，有大陸物品輸入管理及適用免除輸入許可證措施、中華民國輸出入貨品分類表、輸出入貨品分類表各1 份附卷可參（見本院卷第43至48頁），是本件查扣之上開海瓜子，既經主管機關准許輸入，自非屬管制進口物品無疑。

4.另按「花蛤」（學名：GOMPHINA AEQUILATERA），體型較大而外殼略呈等邊三角形，通常有3 至4 條放射狀色帶，與海瓜子在外觀或體型有明顯差異，市場上多稱為「花角仔」而不稱「海瓜子」，係核歸CCC0307.91.90.11-8之「活蛤」項目，而目前「活蛤」並非公告准許進口之大陸地區物品項目一節，此為國貿局所公示而週知事項。

惟海瓜子又稱「國姓蟯」，為臺灣地區小型簾蛤類之通稱，包括小海瓜子蛤（RUDITAPES VARIEGATUS）、淺唎（TAPESLITERATUS）、花蛤（GOMPHINA AEQUILATERA），其中淺唎分布臺灣西海岸及澎湖沿岸石隙砂礫中，而花蛤則分布臺灣西南沿海等情，則為行政院農業委員會水產試驗所（下稱水產試驗所）所公示週知事項。

參諸上開國貿局、水產試驗所公示之物品「花蛤」，學名均係「GOMPHINA AEQUILATERA」，顯係同一學名物種，又「花蛤」既可屬「海瓜子」類，自亦屬准許輸入之物品。

復衡以物種分類之專業性、複雜性，縱專業單位如國貿局、水產試驗所亦有歧異，已如前述，則被告2 人僅係一般漁民，豈有能力分辨2 者之不同？則被告2 人主觀上是否明知「花蛤」係屬國貿局所指「活蛤」類之管制物品，自有合理可疑。

又國貿局「活蛤」類別訂立時，是否有衡量「花蛤」亦屬准許進口之「海瓜子」之其中物種，尚非無疑，自非可將主管機關權責、專業認定之疏失，遽採為不利被告2 人之認定。

準此，「花蛤」雖經主管機關歸為「活蛤」而未准許進口，惟其物種上亦可歸屬「海瓜子」類而經主管機關核准進口，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定。

5.從而，海瓜子，花蛤既非屬管制物品，即與懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪之構成要件有間，則被告2 人雖未依相關規定向主管機關國貿局申請進口，然此僅涉行政罰鍰與否之行政責任問題，自難遽以私運管制物品進口逾公告數額罪相繩。

（三）綜上所述，被告2 人載運進口前揭魚貨「海瓜子」，係屬核准進口物品，且「花蛤」亦屬「海瓜子」類，自難率認為管制物品，又檢察官所舉之證據尚無法證明被告2 人載運進口前揭魚貨「花蛤」，主觀上有私運大陸地區管制物品進口之犯罪故意。

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告2 人確有前開犯行，基於罪疑唯輕原則，即難謂被告2 人有何私運管制物品進口逾公告數額犯行。

揆諸首揭說明，係屬不能證明被告2 人犯罪，又此部分如成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑部分應予數罪併罰，本院自應各另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 方錦源
法 官 謝枚霏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 楊馥如
附錄本判決論罪之法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條
（航行大陸地區之許可）
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。
其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；
於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條
（罰則）
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 28 條規定或違反第 28 條之 1 第 1 項規定或臺灣地區人民違反第 28 條之 1 第 2 項規定者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1 百萬元以上 1 千 5 百萬元以下罰金。
但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。
但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第 7 條之規定，對於第 1 項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第 1 項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。