臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,586,20090925,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第586號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
現於臺灣高雄看守所
指定辯護人 張永昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2501號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；

又共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「從仔」之財產連帶抵償之，未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其與「從仔」之財產連帶抵償之；

又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑陸年，扣案第三級毒品愷他命參包（檢驗前共淨重貳佰玖拾捌點陸伍公克，檢驗後共淨重貳佰玖拾捌點伍玖公克），均沒收之。

應執行有期徒刑拾肆年，扣案第三級毒品愷他命參包（檢驗前共淨重貳佰玖拾捌點陸伍公克，檢驗後共淨重貳佰玖拾捌點伍玖公克），均沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案與「從仔」共同販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「從仔」之財產連帶抵償之，未扣案不詳廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其與「從仔」之財產連帶抵償之。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、乙○○（綽號「蟾蜍」，台語發音）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意或共同犯意聯絡，分別為下列販賣第三級毒品犯行：㈠於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格及方式，獨自（如附表編號1 、2 所示）或共同（如附表編號3 所示）販賣如附表所示數量之第三級毒品愷他命予丙○○，前後共 3次，均藉此以牟利。

㈡另於民國98年1 月11日凌晨2 時後之某時許，在位於高雄市苓雅區○○○路42號3 樓之「Lamp Disco夜店」之男廁內，以新臺幣（下同）9 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子販入第三級毒品愷他命3 包（檢驗前共淨重298.65公克，檢驗後共淨重298.59公克），並欲伺機販售予他人牟利。

二、嗣經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊持搜索票，於98年1 月12日晚上8 時40分許，在屏東市○○路212 之1 號前，在由甲○○（甲○○涉案部分，由本院另行審結）駕駛並搭載乙○○之車號1907-MD 之自小客車內執行搜索，當場在乙○○所坐之副駕駛座腳踏板靠排檔桿旁，扣得上開愷他命，因而循線查悉上情。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之審查）：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

經查，證人丙○○於警詢時之供述，對於被告乙○○而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告對此表示無證據能力（見本院卷第78頁），且證人丙○○上開警詢時之供述，證人丙○○證述被告先後3 次販賣愷他命予伊之部分，經核與其在審判中之證述不符（審判中坦承被告交付毒品，但否認被告有販賣之行為，詳見本院卷第132 至138 頁之審判筆錄），然經本院參酌證人丙○○於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，且當時甫為警查獲，不及思慮為己或他人脫罪，且未直接或間接與被告接觸，較無受外力干擾之情形，參以證人丙○○於警詢時，已坦承販賣第三級毒品愷他命之犯行（見偵卷第98頁反面、第99、322 、323 頁），則丙○○既已自行坦承販賣第三級毒品愷他命之重罪，應無任意誣陷被告以求脫免罪責之動機，益徵證人丙○○於警詢時所供述之內容較為可採。

另員警於詢問證人丙○○之際，亦有依法全程錄音，並無不法取供，是證人丙○○於警詢中之陳述，相較於在本院審理時之陳述，均具有可信之特別情況，依上開刑事訴訟法第159條之2 之規定，應得為證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件除上開特別具證據能力之傳聞證據外，其餘所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1項不得為證據之情形，被告及辯護人均表示同意作為證據使用（見本院卷第78、79、138 、185 頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告乙○○被訴如犯罪事實㈠所示之販賣第三級毒品犯行部分：㈠訊據被告乙○○矢口否認有何犯罪事實㈠所示之販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有販賣愷他命予證人丙○○，伊與丙○○本來就是朋友，丙○○只是打電話向伊詢問毒品價格、是否有毒品，沒有積極證據證明已經完成毒品買賣交付事實，且縱認伊有交付愷他命予丙○○，伊沒有主動收取價金，也沒有收取任何價差，伊並不具備營利意圖，只是構成轉讓毒品罪而已云云（見本院卷第191頁）。

㈡本院質諸證人丙○○於警詢中證稱：是我在使用0000000000號行動電話號碼，我與被告乙○○是朋友關係，綽號叫「蟾蜍」，認識大約是2 至3 年，我曾向乙○○拿過K 它命供自己吸食及賣給別人，總共幾次伊忘記了，我大部份都是在乙○○住的緯城大樓附近向他拿K 它命，（警察問：警方現提供0000000000與0000000000等2 線行動電話號碼之11通通話內容（含音檔）供你辨識，請辨識是否為你與乙○○之通話? 通話內容為何意？）……第6 通，檔名000000000000（按即時間），是我與乙○○之通話，「下面」是指k 它命、「5 」是指5 公克，整通的意思就是我要向乙○○購買5 公克的k 它命；

……第9 通，檔名000000 000000 ，是我與乙○○之通話，整通的意思就是我要向乙○○購買5 公克的k 它命；

第10通，檔名000000000000，是我與乙○○之通話，整通的意思就是我要向乙○○購買k 它命，但是當時他手邊已經沒貨了，要晚一點才能拿給我；

第11通，檔名000000000000，是我與乙○○之通話，整通的意思就是我要向乙○○購買3 小包、每包約1 公克的k 它命，他要求我去屏東市大武營的國宅，向他綽號「從仔」的男性朋友拿k 它命，購買的錢等晚上再交給乙○○，那時候乙○○都是以每5 包、約5公克、售價約1,800 元至2,000 元賣給我，我剛開始是因為自己要吸食，所以才向他購買，後來與他逐漸熟識後，他才會交k 它命給我販售等語（見偵卷第321 至323 頁），證人丙○○另於偵查中亦具結證稱：96年10月14日通訊監察譯文是我向乙○○拿K 他命的對話內容，「上面」指搖頭丸、「下面」是K 他命，「5 」是指5 公克的k 他命，共1,500 元。

96年10月20日通訊監察譯文，是我向陳吉拿毒品5 公克，有成交，我們交易毒品的地方不一定，要看乙○○人在何處，我們就約在何處。

大部分都是約在外面交易，我們2 人都是騎車過去交易地點，96年10月14日那次也是約在外面，我與乙○○交易毒品是他親自交付毒品給我。

96年10月23日通訊監察譯文，是我與乙○○交易k 他命的內容，那是我打電話問他有沒有k 他命，他說他沒有貨了，他要我先向他朋友「從仔」拿毒品，乙○○會把毒品補給「從仔」，錢我直接交給乙○○，我買了5 公克，約2,500 元，我先給他 1,000元，隔天再給他1,500 元等語（見偵卷第332 至334 頁），本院交相比對證人丙○○上開於警詢及偵查時之證述內容，證人丙○○已就其向被告乙○○購買如附表所示之愷他命之聯絡方式、數量、價錢、術語、時間、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰而為如此詳細且前後一致之陳述？是其上開警詢、偵查時所述，均應堪信為真實；

而佐以證人丙○○另於本院審理時證稱：乙○○是我2 、3 年的很好朋友，我於96年10月間有施用ｋ他命，是跟乙○○拿的，但乙○○不要向我收錢，也沒有跟我說多少錢，所以我有硬塞給他，價錢不一定，因為我與他是很好朋友關係，所以乙○○有向我講過ｋ他命是給我，不要收錢，我硬塞給乙○○錢時，他有收錢，我直接放進他的口袋，我與乙○○聯絡拿毒品，都是我打給他約見面，數量由我約定，見面時他跟我說不要錢，如附表所示這3 次都有向我說不用錢，我是依照乙○○跟我說的毒品本錢，硬塞給他錢，96年10月14日晚間，乙○○有付5 公克的ｋ他命給我，收我1,500 元，96年10月23日下午，有向乙○○買5 公克的ｋ他命，在「從仔」朋友屏東的家，2,500 元，有交錢給乙○○，我硬塞2,500 元給他，乙○○拿毒品給我時，沒有主動向我表示要收多少錢，通訊監察譯文（偵卷第326 至327 頁）是我與乙○○所講的話，通訊監察譯文中96年10月14日、20日、23日通話內容中的數字「5 」就是5 公克，全部意思一樣，96年10月23日通話，乙○○表示：「晚上再補錢」的意思，我的意思說我本來有拿錢給他，但不夠，那他就說不夠的部分，晚上再拿給他等語（見本院卷第132 至138 頁），證人丙○○於本院審理時亦不否認被告交付予其如附表所示之毒品，而其則交付如附表所示之金額予被告之事實，而與證人丙○○上開於警詢及偵查時之證述內容相互勾稽，亦足認被告乙○○確有如附表所示之販賣第三級毒品犯行甚明。

㈢另再參以被告乙○○與證人丙○○間之3 段通話內容，內容如下：⑴證人丙○○於96年10月14日晚上9 時55分許以其所有0000000000號行動電話聯絡被告乙○○所持用之000000000000號行動電話，通話內容如下：「（證人丙○○稱：）你那裡還有『那個』嗎？（被告乙○○稱：）什麼東西？『上面的』喔？（證人丙○○稱：）『下面的』！（被告乙○○稱：）有啊！（證人丙○○稱：）『5 』嗯！（被告乙○○稱：）嗯！（證人丙○○稱：）我等一下到了打給你！」；

⑵另於96年10月20日凌晨0 時35分許，證人丙○○再以相同方式聯絡被告乙○○，通話內容如下：「（證人丙○○稱：）我要跟你拿『5 』啊！（被告乙○○稱：）你來啊！（證人丙○○稱：）我叫人過去跟你拿！（被告乙○○稱：）誰啊？（證人丙○○稱：）我朋友啊！（被告乙○○稱：）他過來了喔？（證人丙○○稱：）嗯！（被告乙○○稱：）好啊！你還不去睡？（證人丙○○稱：）要了啊，拿完要回去睡了啊！（被告乙○○稱：）好啊！」；

⑶另於96年10月23日下午5 時36分許，被告乙○○再以相同方式聯絡證人鄭洲成，通話內容如下：「（證人丙○○稱：）喂！（被告乙○○稱：）你過去跟『勸仔』（按即「從仔之誤載）拿，他欠我『3 個』啊！（證人丙○○稱：）啊你拿下來就好了。

（被告乙○○稱：）你就去跟他拿啊！（證人丙○○稱：）為什麼？（被告乙○○稱：）啊我現在這裡沒有。

（證人鄭洲成稱：）不然你跟我說有。

（被告乙○○稱：）我晚一點再補到『5 』給你啊。

（證人丙○○稱：）啊！（被告乙○○稱：）你先過去跟他拿『3 』個啊，你聽不懂喔？（證人鄭洲成稱：）我晚上再拿錢給你。

（被告乙○○稱：）嗯啊！我晚上補給你，你再拿錢給我。

（證人丙○○稱：）有喔？（被告乙○○稱：）嗯，聽的懂嗎？（證人丙○○稱：）沒有，嗯，我先跟你說，我晚上先拿1,000 給你，明天再拿1,500 給你，……（被告乙○○稱：）喔，好。

……反正他在家就對了，你去就對了。

（證人丙○○稱：）好啊！」，有監聽譯文1 份在卷可稽（見偵卷第326 至328 頁），而被告乙○○於本院審理時供稱：丙○○只是打電話問我這裡有無K 他命給他等語（見本院卷第191 頁），亦不否認上開通訊監察譯文係其與證人丙○○之對話，經本院審酌上開監聽譯文內容，亦已明白揭露被告乙○○與證人丙○○間如附表所示之3 次交易第三級毒品愷他命過程，而與上開證人丙○○於警詢、偵查中之供述相互印證無誤，益徵證人丙○○上開警詢、偵查中證述之內容為真，足認被告乙○○確實有如附表所示之3 次販賣第三級毒品愷他命予證人丙○○之犯行無疑。

至證人丙○○雖於本院審理時中改稱：如附表所示這 3次乙○○都有向我說不用錢，我是依照乙○○跟我說的毒品本錢，硬塞給他錢云云（見本院卷第135 、136 頁），然查，證人丙○○此部分之供述，要與本院上開調查證據結果相悖，已堪存疑；

且愷他命係違禁物，市價不斐，而被告乙○○與證人丙○○又非親故，被告亦於偵查中自陳其於查獲當時並無工作等情（偵卷第11頁），顯見被告並無金錢收入，苟非交付毒品予證人丙○○有利可圖，被告豈會在無金錢收入之情形下，一再提供市價昂貴之愷他命予證人丙○○免費施用？在在均與常理不符，而非可採；

另再參酌上開被告與證人丙○○於96年10月23日下午5 時36分許之通話內容：「（證人丙○○稱：）我晚上再拿錢給你。

（被告乙○○稱：）嗯啊！我晚上補給你，你再拿錢給我。

（證人丙○○稱：）有喔？（被告乙○○稱：）嗯，聽的懂嗎？（證人丙○○稱：）沒有，嗯，我先跟你說，我晚上先拿1,000 給你，明天再拿1,500 給你」，顯見被告與證人丙○○在通話中確有討論關於愷他命交易金額之給付方式，其中被告更表示：「我晚上補給你，你再拿錢給我」等語，已經明白要求證人鄭洲成交付毒品交易之金額，益徵證人丙○○所稱：如附表所示這3 次乙○○都有向我說不用錢，我是依照乙○○跟我說的毒品本錢，硬塞給他錢云云，均屬證人丙○○事後意圖為被告乙○○卸責之詞，不足採信。

㈣至被告乙○○雖辯稱：丙○○只是打電話問我這裡有無K 他命給他，我並沒有交付K 他命給他云云（見本院卷第191 頁），而與本院上開調查證據結果相悖，已非可採，且經本院質諸上開通訊監察譯文內容，被告乙○○不僅與證人丙○○就交易愷他命之細節詳加討論，且有約定交易之方式及數量，均與一般毒品交易過程相符，而非僅係證人丙○○單純向被告詢問有無愷他命給他，更有甚者，被告更向證人丙○○表示：「我晚上補給你，你再拿錢給我」等語，已經明白要求證人丙○○交付毒品交易之金額，均足認被告確有如附表所示之3 次販賣第三級毒品犯行無疑，被告乙○○上開辯詞，不足採信。

㈤又被告如附表編號3 所示之犯行，從證人丙○○之證述及上開96年10月23日下午5 時36分許之通訊監察譯文內容可以得知，被告乙○○與「從仔」間之分工方式，係由被告乙○○以其所有0000000000號行動電話與證人丙○○所有之0000000000號行動電話聯絡，並約定購買數量及金額，再由被告叫證人丙○○到約定地點向「從仔」拿取約定數量之愷他命，而由「從仔」出面交付毒品予證人丙○○，是被告與「從仔」間就如附表編號3 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

㈥此外，並有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人丙○○指認被告乙○○）、執行通訊監察作業譯文報告表各1 份在卷可稽（見偵卷第100 、 325至328 頁），被告乙○○如附表所示之犯行均應堪予認定。

二、被告乙○○被訴如犯罪事實㈡所示之販賣第三級毒品犯行部分：㈠訊據被告乙○○矢口否認有何犯罪事實㈡所示之販賣第三級毒品犯行，辯稱：查獲的K 他命是我所有，是我自己要施用的，我幾乎每天都會施用，每天用量約10公克，每日施用 1次，沒有意圖販賣第三級毒品以牟利云云（見偵卷第11頁，本院98偵聲字第129 號卷第5 頁，本院卷第191 頁）。

㈡經查，被告乙○○於98年1 月11日凌晨2 時後之某時許，在位於高雄市苓雅區○○○路42號3 樓之「Lamp Disco夜店」之男廁內，以9 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子販入第三級毒品愷他命3 包（檢驗前共淨重298.65公克，檢驗後共淨重298.59公克），而於98年1 月12日晚上8 時40分許，在屏東市○○路212 之1 號前，在由同案甲○○駕駛並搭載乙○○之車號1907-MD 之自小客車內為警搜索查獲等事實，業據被告坦承不諱，且有上開第三級毒品愷他命扣案可稽，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第36至41頁）附卷可稽，應堪信為真實。

而上開扣案愷他命3 包（檢驗前共淨重298.65公克，檢驗後共淨重298.59公克），經鑑定結果，係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，亦有高雄市立凱旋醫院98年3 月24日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽（見本院卷第40頁）。

㈢按「依據Clark's Analysis of drugs and Poisons 一書第三版之記述，Ketamine靜脈注射劑量每公斤體重使用1 至4.5 毫克，肌肉注射劑量每公斤體重使用6.5 至13毫克」、「「另依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals inMan 一書第五版記載，有3 名成年人使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900 至1,000 毫克後致死案例」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月13日管檢字第0930008405號函文1 紙在卷可稽（見本院卷第192之1 、192 之2 頁）。

經查，本件被告乙○○所被查獲持有之愷他命3 包，檢驗前共淨重298.65公克，則以被告自述所持有之愷他命係供自己施用，每日使用1 次等情形，而被告之體重為55公斤，有毒品案件涉嫌人犯基本資料移送報告表1 紙在卷可稽（見警卷第80頁），依上開行政院衛生署管制藥品管理局函文所示，以施用劑量較高之肌肉注射劑量每公斤體重使用13毫克之標準計算，經過換算結果，被告乙○○所購買之愷他命可以供其施用約418 次【298.65/ （0.013x55）0.5=417.6 ，小數點以下4 捨5 入】，縱以Disposition of Toxic Drugs andChemicals in Man第五版所載可能致死劑量1,000 毫克計算，經過換算結果，上開扣案愷他命亦可以供其施用約299 次（298.65/1=298.65 ，小數點以下4 捨5 入），而以被告於本院羈押訊問中自述每日使用1 次（本院98偵聲字第129 號卷第5 頁），佐以上開每次施用施用劑量較高之肌肉注射劑量每公斤體重使用13毫克計算，被告需施用長達1 年1 月又23日（按即418 日），才可將所購入之愷他命施用完畢，而與一般常情，施用毒品者惟恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用之情形，明顯有違，足認被告遭扣案之愷他命並非供其自己施用無疑。

另若以可能致死劑量1,000 毫克計算，佐以上開每次施用施用劑量較高之肌肉注射劑量每公斤體重使用13毫克計算，被告需施用長達 9月又29日（按即299 日），才可將所購入之愷他命施用完畢，則以被告每日均施用可能足以致死劑量之愷他命，連續施用長達299 日，恐非一般常人身體可以忍受之範圍，益徵被告購入愷他命並非供其自己施用甚明。

至被告雖辯稱：每日使用10公克之愷他命云云，然以被告上開自述每日使用1 次之情形觀之，被告每次使用之劑量高達10公克，超出可能致死劑量1,000 毫克達10倍之多，亦顯然有違常情，而不可採信。

另以被告所稱：伊目前沒有工作，之前工作至97年8 月份等情觀之（見偵卷第11頁），則被告在無任何金錢收入之情形下，又未能舉證證明其有任何固定收入，亦未能供出其購買毒品之資金來源，而其竟能1 次耗費鉅資9 萬元購買鉅量之愷他命，亦顯與常情一般施用毒品者通常一次僅會購入少量之毒品以供施用之情形有違，益見被告所購入之扣案愷他命並非供自己施用，而係其意圖營利，販入後欲伺機販出牟利，以供其花費之用。

㈣從而，被告乙○○如犯罪事實㈡所示之犯行應堪予認定。

三、按販賣第三級毒品，可處5 年以上有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。

而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告乙○○實無甘冒重罪風險而將販入之愷他命販賣予證人丙○○或購買如犯罪事實㈡所載如此大量且非供自己施用之愷他命，顯見被告顯係意圖販賣第三級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而將販入之愷他命販賣予證人丙○○或購買如犯罪事實㈡所載如此大量且非供自己施用之愷他命之理？足認被告確有欲藉由販賣第三級毒品愷他命（如犯罪事實㈠所示）及販入第三級毒品愷他命伺機販賣（如犯罪事實㈡所示），以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

四、新舊法比較部分：㈠查被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。

雖毒品危害防制條例第36條規定「本條例自公佈後六個月施行」。

惟查，毒品危害防制條例第36條係該條例於92年7 月9 日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公佈後6 個月施行」之法律，即應專指92年7 月9 日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後 6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。

㈡又按中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公佈日或發佈日施行者，自公佈或發佈之日起算至第3 日起發生效力」，而於法規未明示自公佈日或發佈日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公佈日施行，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5 月20日修正公佈之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公佈日起算第3 日起生效，即生效日應為同年月22日，本院判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。

㈢再按修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；

而依修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。

是經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即行為時之毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告乙○○較為有利，故本案自應適用修正前即被告行為時毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

五、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣。

又所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有愷他命，有以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣毒品既遂罪罪責，此有最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決可供參照。

是核被告乙○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

公訴意旨就被告如犯罪事實㈠所示之犯行，認應適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定，而未及比較新舊法，尚有未洽，應予指明。

另公訴意旨認被告如犯罪事實㈡所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然本件被告既係以主觀上營利售賣意圖而販入扣案之愷他命，其雖未及賣出，依上開最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決意旨所示，仍應論以販賣第三級毒品既遂罪罪責，公訴意旨認被告此部分之犯行僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有未洽，然既經檢察官於本院審理時當庭變更起訴法條為修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（見本院卷第190 頁），本院自得予以審理，而無庸變更起訴法條。

被告與「從仔」間，就如附表編號3 所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

公訴意旨就此部分漏未論及被告與「從仔」之共同正犯關係，然被告如附表編號3 所示之犯行，既係由被告與證人丙○○聯繫購買毒品之事宜，再由「從仔」交付愷他命毒品予證人丙○○，被告與「從仔」間就上開犯行，自屬有犯意聯絡及行為分擔甚明，公訴意旨漏未論及，尚有未洽，應予指明。

又被告所犯上開4 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。

爰審酌毒品戕害人身至深且鉅，被告仍無視毒品對他人危害，仍販賣第三級毒品予證人丙○○及意圖營利而販入數量甚為可觀之第三級毒品，嚴重助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，嚴重危害我國社會治安，惡性非輕，且被告犯罪後並未坦白承認，且飾詞圖卸其責，尚無悔意，尤應嚴懲，不宜輕縱，復衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、販入之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、扣案物之處理：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年台上字第727 號判決可資參照）。

查扣案被告乙○○所有愷他命3 包（檢驗前共淨重298. 65 公克，檢驗後共淨重298.59公克），經鑑定結果，均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第三級毒品，有高雄市立凱旋醫院98年3 月24日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽（見本院卷第40頁），依上開最高法院見解，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項 第1款之規定宣告沒收之。

㈡被告乙○○販賣第三級毒品所得之財物，其中單獨販賣所得如附表編號1 、2 所示之財物分別為1, 500元、1,500 元，共計3,000 元，另被告與「從仔」共同販賣所得如附表編號3 所示之財物為2,500 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶沒收原則，均予沒收或連帶沒收如主文所示，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償或以被告與「從仔」之財產連帶抵償之。

㈢另被告乙○○所有之不詳廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚），雖未扣案，然不能證明已經滅失，且係被告所有供其犯如犯罪事實㈠所示犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯連帶沒收原則，予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償（附表編號1 、2） 或以其與「從仔」之財產抵償連帶抵償之（附表編號3）。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○明知愷他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得持有、轉讓、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於不詳時間，在高雄市苓雅區○○○路42號3 樓Lamp Disco夜店內，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿浩」之成年男子以9 萬元之代價販入愷他命200 公克後而持有之，並欲伺機將愷他命售予他人牟利，因認被告乙○○涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌【公訴意旨原認被告此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，而經檢察官於本院審理時當庭變更起訴法條為修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（見本院卷第190頁），本院自應就變更後之犯罪事實予以審理】。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法第161條第1項亦規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參考）。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告乙○○涉有上開修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及本院審理時均供稱：其於97年10月份有向「阿浩」購買200 公克之愷他命云云（見警卷第4 頁，本院卷第16頁），為其論罪依據。

訊據被告固坦承於上開時、地向「阿浩」購買200 公克愷他命等情，惟堅決否認有公訴意旨所指犯行，辯稱：伊是買來自己施用的云云。

然查，本件公訴意旨所指被告乙○○涉犯上開修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，除上開被告於警詢及本院審理時之供述外，並未扣得任何與本案有關之第三級毒品愷他命，且卷內亦無被告處分或使用該批愷他命之跡證可資查考，另又未能查得被告指稱購買該批愷他命之資金9 萬元之來源及流向，亦查無有任何證人曾親自見聞此部分之犯罪事實，是本件除被告上開供述外，並無其他證據資料可資佐證被告確實犯有公訴意旨所指之犯行。

而依刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，是被告之自白尚且不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，況且本件被告仍否認涉犯販賣第三級毒品罪嫌，而未自白，依舉重以明輕之法理，本院實難僅以被告上開供述，作為被告有罪判決之唯一證據，而為被告不利之判斷。

是本件檢察官對於起訴之此部分犯罪事實，除被告本身之供述外，並未能提出任何積極證據足以證明被告涉犯公訴意旨所指之犯行，自無從說服本院形成被告有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所述犯行，被告既未經證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 林裕凱
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 陳展榮
附表：
 ┌─┬───┬──────┬──────┬──────────┬──────┐
 │編│購買毒│販賣毒品之時│毒品種類及價│與被告乙○○聯絡及交│所犯法條、罪│
 │號│品之人│間          │格（新臺幣）│付毒品方式          │名及刑度    │
 ├─┼───┼──────┼──────┼──────────┼──────┤
 │1 │丙○○│96年10月14日│販賣第三級毒│由丙○○以0000000000│修正前毒品危│
 │  │      │晚上某時許。│品愷他命5 公│號行動電話與乙○○所│害防制條例第│
 │  │      │            │克，價值1,50│有之0000000000號行動│4 條第3 項之│
 │  │      │            │0 元。      │電話聯絡購買毒品事宜│販賣第三級毒│
 │  │      │            │            │，再由乙○○依約在不│品罪，處有期│
 │  │      │            │            │詳地點交付丙○○所購│徒刑5 年6 月│
 │  │      │            │            │買之毒品。          │。          │
 ├─┼───┼──────┼──────┼──────────┼──────┤
 │2 │丙○○│96年10月20日│販賣第三級毒│由丙○○以0000000000│修正前毒品危│
 │  │      │凌晨某時許。│品愷他命5 公│號行動電話與乙○○所│害防制條例第│
 │  │      │            │克，價值1,50│有之0000000000號行動│4 條第3 項之│
 │  │      │            │0元 。      │電話聯絡購買毒品事宜│販賣第三級毒│
 │  │      │            │            │，再由乙○○依約在不│品罪，處有期│
 │  │      │            │            │詳地點交付丙○○所購│徒刑5 年6 月│
 │  │      │            │            │買之毒品。          │。          │
 ├─┼───┼──────┼──────┼──────────┼──────┤
 │3 │丙○○│96年10月23日│販賣第三級毒│由乙○○以0000000000│共同犯修正前│
 │  │      │下午某時許。│品愷他命5 公│號行動電話與丙○○所│毒品危害防制│
 │  │      │            │克，價值2,50│有之0000000000號行動│條例第4 條第│
 │  │      │            │0元。       │電話聯絡購買毒品事宜│3 項之販賣第│
 │  │      │            │            │，乙○○並要求丙○○│三級毒品罪，│
 │  │      │            │            │向有共同販賣第三級毒│處有期徒刑5 │
 │  │      │            │            │品犯意聯絡之真實姓名│年6 月。    │
 │  │      │            │            │年籍不詳，綽號「從仔│            │
 │  │      │            │            │」之成年男子拿取第三│            │
 │  │      │            │            │級毒品愷他命，丙○○│            │
 │  │      │            │            │遂依約在屏東市大武營│            │
 │  │      │            │            │某國宅向「從仔」取得│            │
 │  │      │            │            │第三級毒品愷他命5 公│            │
 │  │      │            │            │克後，再將購毒之資金│            │
 │  │      │            │            │1,000 元、1,500 元分│            │
 │  │      │            │            │次交付給乙○○。    │            │
 └─┴───┴──────┴──────┴──────────┴──────┘
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。