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臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第649號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
子○○
癸○○
甲○○
庚○○
己○○
戊○○
壬○○
上列八人共同
選任辯護人 許龍升律師
被 告 寅○○ 男 45歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市○○區○○路319巷14號
辛○○ 男 60歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住高雄市三民區○○○街75號
上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31039 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表編號1 號、2 號、5 號所示之未經許可航行至大陸地區罪、編號3 號至7 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
其餘被訴如附表編號1 號、2 號所示走私部分，無罪。
子○○犯如附表編號6 號、7 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑叁月。
癸○○犯如附表編號3 號至7 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑捌月。
其餘被訴如附表編號5 號所示未經許可航行至大陸地區部分，無罪。
甲○○犯如附表編號3 號至7 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑捌月。
其餘被訴如附表編號1 、2 、5 號所示未經許可航行至大陸地區、如附表編號1 號、2 號所示走私部分，無罪。
壬○○犯如附表編號7 號所示之走私罪，處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
寅○○犯如附表編號3 號、5 號至7 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑陸月。
其餘被訴如附表編號5 號所示未經許可航行至大陸地區、如附表編號4 號所示走私部分部分，無罪。
辛○○犯如附表編號3 號至5 號所示之走私罪，各處同附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑伍月。
其餘被訴如附表編號5 號所示未經許可航行至大陸地區部分，無罪。
庚○○、己○○、戊○○被訴走私、未經許可航行至大陸地區部分，均無罪。
事 實
一、丙○○為鴻富號漁船（編號：CT6- 0797 ）船長，其明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟基於違反上開臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定之犯意，於如附表編號1 、2 、5 「出港時間」欄所示時間，搭載同附表編號「私運進口被告及職稱」所示船員、輪機員，駕駛該船於同附表編號「航程」欄所示時間，航抵該欄所示大陸地區，嗣於同附表編號「進港時間」欄所示時間，始自高雄港第二港口中和安檢所報關入港。
二、丙○○與分別擔任鴻富號漁船如附表編號3 至7 「出港被告及職稱」欄所示職務之子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○、丑○○（丑○○另案審理），均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，1 次私運原產地為國外或大陸地區未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）10萬元，或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由丙○○駕駛鴻富號漁船，搭載如附表編號3 至7 「出港被告及職稱」欄所示其他人員，分別於如同附表編號「出港時間」欄所示時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，航程如同附表編號「航程」欄所示，並於航程中分別於所停留之大陸地區或菲律賓沿海港灣，以不詳方式購買當地生產如同附表編號「載運進口魚貨種類及數量」欄所示已逾管制數額之管制物品魚貨後，再由上開人等裝載於鴻富號漁船船艙內私運進口，嗣於如同附表編號「進港時間」欄所示時間，自高雄第二港口中和安檢所報關進港，私運上開管制物品進入臺灣地區，而經行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊將載運之魚貨過磅秤重及拍照後，查悉上情。
三、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍，此有最高法院98年度台上字第5814號判決意旨可資參照。
而本件漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範，依上所述應有證據能力。
㈡又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198條規定，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208條第1項、第206條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。
而本件經查：⒈臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；
而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示可資參照，且依漁業署98年7 月9 日漁二字第0981211865號函所示，亦認該署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定（詳98年度訴字第649 號卷【下稱本院卷】第161 至162 頁），則本件漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。
⒉漁業署所出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真之內容，主要是綜合諮詢委員之意見，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，業經證人即該署前承辦人乙○○證述在卷（詳本院卷第271 頁），該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。
⒊綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
而本件關於證人即其他共犯丙○○、寅○○、子○○、癸○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○、戊○○、丑○○、辛○○、卯○○、壬○○於警詢之陳述，被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○、壬○○、寅○○、辛○○及辯護人於本院行準備程序時，均明確表示對於證據能力沒有意見（詳98年度審訴字第491 號卷【下稱審查卷】第106 頁、本院卷第102 頁、98年度訴緝字第22頁），且其等亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
二、被告丙○○關於附表編號1 、2 、5 號之未經許可航行至大陸地區部分事實之認定：訊據被告丙○○固不否認本件航程中，由其擔任鴻富號漁船船長，並負責駕駛該漁船，惟矢口否認有未經許可航行至大陸地區之犯行，辯稱伊未將船駕駛至大陸地區云云。
惟查，依鴻富號漁船之VDR 紀錄資料顯示，該船於如附表編號1 、2 、5 「出港時間」欄所示時間，自高雄港第二港口出港，並於同附表編號「航程」欄所示時間，航抵該欄所示大陸地區，嗣於同附表編號「進港時間」欄所示時間，始自高雄港第二港口中和安檢所報關入港之事實，有船筏進出港紀錄3份、漁業署97年12月19日漁二字第0971227605號函及所附航程紀錄表2 份、98年3 月5 日漁二字第0981203107號函及所附航程紀錄說明1 份、海軍大氣海洋局98年8 月27日海洋航圖字第0980001067號函及所附航海套圖附卷可稽（詳警卷第212 頁、第214 頁、第230 頁、偵查卷第75至76頁、第80頁、本院卷第94至95頁、215 頁【航海圖附於證物袋】），且上開航程紀錄資料係機械依實際航行狀況之紀錄，堪信與事實相符，而依該航程紀錄參照航程紀錄說明及航海套圖所示，鴻富號漁船於如附表編號1 、2 、5 「出港時間」欄所示時間至「進港時間」欄所示時間，航程確如「航程」欄所示，再者，被告丙○○既自承為鴻富號漁船船長並負責駕駛該船，且所承為船長部分，核與船筏進出港紀錄之記載，及以船長名義於如附表編號5 所示航程之漁船載運漁產品是否捕獲諮詢表簽名之事實相符，有該紀錄、諮詢表附卷可稽（詳警卷第212 頁、第214 頁、第230 頁、第107 頁），所承堪信為真實，則被告丙○○未經許可駕駛源興號漁船航行至大陸地區之事實甚為明確，所辯未航行至大陸地區，與事實不符，自無可採。
三、如附表編號3 至7 所示共同私運管制物品進口逾公告數額部分事實之認定：訊據被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○，固均坦承分別於如附表編號3 至7 、6 至7 、3 至7 、3 至7 、7 、3 及5 至7 、3 至5 「出港時間」欄所示時間，由丙○○駕駛鴻富號漁船搭載伊等與丑○○，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港，又於如同附表編號「進港時間」欄所示時間，載運如同附表編號「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨自高雄港第二港口、中和安檢站報關入港之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係上開船長、船員與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進口云云。
惟查：㈠被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○所承之上開事實大致相符，並有船筏進出港紀錄4 份、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表5 份、行政院農業委員會漁業執照各1 份、相關之漁船、魚貨相片附卷可稽（詳警卷第226 至233 頁、第105 至109 頁、第236 頁、第148至181 頁），所承自堪信為真實，則依所承參酌上開證據所示，被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○確於如附表編號3 至7 「進港時間」欄所示時間，由丙○○駕駛鴻富號漁船，搭載如同附表編號「私運進口被告及職稱」欄所載被告或其他船員，自高雄第二港口中和安檢站報關出港，又於如同附表編號「進港時間」欄所示時間，載運如同附表編號「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨自高雄港第二港口、中和安檢站報關入港之事實，應可認定。
㈡鴻富號漁船使用之漁具為拖網2 領，魚獲對象為底層魚類，此有漁業執照附卷可稽（詳警卷第236 頁），由上開漁具及魚獲對象顯示，該船係以拖網捕撈底層魚類，則本件鴻富號漁船所載運入港如附表編號3 至7 「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨如屬自行捕獲，其航行軌跡當呈現在特定漁場來回拖捕之情形，然依航程紀錄器（VDR ）之紀錄資料顯示，該船之航程如同附表編號「航程」欄所示，航行方式均屬定點間之航行，航抵後有所停留，但航行期間並無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，此有漁業署97年12月19日漁二字第0971227605號函及所附航程紀錄表2 份、98 年3月5 日漁二字第0981203107號函及所附航程紀錄說明1份 、海軍大氣海洋局98年8 月27日海洋航圖字第0980001067號函及所附航海套圖2 份附卷可稽（詳偵查卷第75頁、第80頁、第81頁、審查院卷第94至95頁、本院卷215 頁【航海圖附於證物袋】），依該航程紀錄參照航程紀錄說明及航海套圖所示，鴻富號漁船於如附表編號3 至7 「出港時間」欄所示時間至「進港時間」欄所示時間，航程確如「航程」欄所示，而依上開航跡紀錄及說明顯示，該船於如附表編號3 至7 所示航行期間，既無在特定海域來回往返拖網捕撈之情形，足見上開航程之主要目的，非在從事魚貨捕撈。
㈢鴻富號漁船於如附表編號3 至7 航程之主要目的既非為魚貨之捕撈，被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○所辯該船運送進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信，且該船航行目的既非魚貨之捕撈，亦無可能另於航程中雇用其他漁工，所辯另雇用漁工從事捕撈，亦難認與事實相符，同不可採。
鴻富號漁船如附表編號3 至7 所示之航行目的既非在從事魚貨捕撈，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，則依目前漁民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，參酌證人即被告寅○○曾證稱略以：如附表編號3 、5 至7 航程有購買魚貨之情形等語（詳偵查卷第55頁反面，另依警卷第228 頁船筏進出港紀錄所載，如附表編號4 該次航程被告寅○○並未同行，是其證稱該次亦有購買魚貨部分，應屬誤會），從而應認本件被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○與丑○○等人駕駛漁船出海，亦係購買魚貨後運送回台銷售。
另被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○與丑○○等人既在航程中如附表編號3 至7 「航程」欄所示，在航抵地點有所停留，自無捨近求遠而在公海交易魚貨之必要，從而本件被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○與丑○○等人駕駛鴻富號漁船，運送進港如附表編號3 至7 「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨，係在該船停靠之大陸地區、菲律賓沿岸港區所購買，亦可認定。
再依赴產地購買價格較為便宜之經驗法則，被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○與丑○○等人既勞師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，降低成本，以求較高之銷售利潤，則本件運送進港如附表編號3 至7 「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨係購買地即大陸地區、菲律賓沿岸港灣處所生產之事實，亦可認定。
㈣按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科300 萬元以下罰金；
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2條第1項、第3項定有明文；
又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2條及行政院公告之「管制物品項目及數額」丙項第5款所明定之管制物品，而本件如附表編號3 至7 「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨均屬海關進口稅則第3 章之物品（魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物），且重量均已超過1,000 公斤，屬管制進口物品，此有財政部高雄關稅局97年7 月24日高普緝字第0971013813號函及所附法規、公告附卷可稽（詳本院卷第165 至171 頁），且如上所述，該魚貨係購自大陸地區、菲律賓沿岸港灣，並由該購入處所生產，而被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、壬○○、寅○○、辛○○與丑○○等人，竟將上開魚貨載運報關入港，自屬懲治走私條例第2 第1項所稱逾公告數額之管制物品，亦可認定。
四、論罪科刑：㈠是核被告丙○○如附表編號1 、2 、5 所示，將鴻富號漁船駕駛前往大陸地區之所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條前段之規定，而犯同條例第80條第1項未經許可航行至大陸地區罪，且此部分犯行業經起訴在卷（按懲治走私條例及台灣地區與大陸地區人民關係條例所指之台灣地區，係指台灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區，包括上開地區自基線起至其外側12海浬海域之部分，均屬台灣地區之領海，至於台灣地區以外之中華民國領土，則屬大陸地區，上訴人等航行至東經117 度、北緯23度17分海域，距大陸廣東省勒門列島僅7 海浬，應屬大陸地區，有內政部91年4 月26日台內地字第0910060705號、91年9 月26日台內地字第0910067008號函、法務部89年1 月11日法89檢字第051068號函、行政院大陸委員會89年8 月30日（89）陸法字第8911984 號函在卷可憑，此有最高法院92年度台上字第492 號判決意旨可資參照，足見台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款所謂之「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」，所稱之「領土」亦包含自大陸地區基線起至其外側12海浬之海域。
而依起訴狀「犯罪事實」欄就如附表編號1 、2 、5 之記載，被告丙○○等人購買魚貨地點已在大陸地區海域及沿海處，堪認已屬大陸地區領海之範圍），僅漏載犯罪法條，而業經公訴檢察官補充說明在案，有筆錄附卷可稽（詳本院卷第382 頁），本院自得予以審理（依公訴檢察官所述，係依航跡圖認定如附表「私運進口被告及職稱」欄之被告有進入大陸地區，而依航跡圖所示，僅如附表編號1 、2 、5 如「航程」圖所示之航程，鴻富號漁船曾進入大陸地區，且起訴狀亦僅於如附表編號1 、2 、5所示航程，提及行經大陸地區沿海，是認就未經許可航行至大陸地區部分，起訴範圍僅及如附表編號1 、2 、5 之航程，併予敘明）。
又按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，該條例第12條定有明文，是核被告丙○○如附表編號3 至7 、被告子○○如附表編號6 至7 、癸○○如附表編號3 至7 、甲○○如附表編號3 至7 、壬○○如附表編號7 、寅○○如附表編號3 、5 至7 、辛○○如附表編號3 至5 之所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。
被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、寅○○、壬○○、陳金陳等人就上開私運管制物品進口逾公告數額之犯行，與如附表編號3 至7 「出港被告及職稱」欄所示其他船員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告丙○○所犯上開未經許可航行至大陸地區罪、私運管制物品進口逾公告數額罪間，被告子○○、癸○○、甲○○、寅○○、辛○○所犯上開私運管制物品進口逾公告數額罪間，犯意個別，犯罪行為互異，均應分論併罰。
爰審酌被告丙○○身為鴻富號漁船船長，未經申報許可，於出港後逕行航至大陸地區，違反法紀，被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、寅○○、壬○○、辛○○等人私運漁貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，且被告丙○○擔任鴻富號漁船船長，居於本件私運管制物品進口之主導地位，被告丙○○、子○○、癸○○、甲○○、寅○○、壬○○、辛○○等人均否認犯罪，犯後態度非佳，惟被告丙○○、癸○○、甲○○、寅○○、壬○○、辛○○等人犯本案及其他懲治走私條例案件前無犯罪紀錄，被告子○○犯本案及其他懲治走私條例案件前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第389 至405 頁），素行均佳等一切情狀，各量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
又被告丙○○所犯如附表編號1 至2 所示未經許可航行至大陸地區罪，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項之規定，復無同條例第3條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，均減其宣告刑二分之一。
並就被告丙○○上開減後之刑與不應減刑之罪所宣告之刑，及被告子○○、癸○○、甲○○、寅○○、辛○○所犯各不應減刑之罪所宣告之刑，分別定如主文所示之應執行刑。
㈡本件被告丙○○、癸○○、甲○○、寅○○、壬○○、辛○○與丑○○等人僅係鴻富36號漁船之船長及船員，船主為洪明源，有漁業執照1 份附卷可稽（詳警卷第236 頁），依一般經驗法則，被告丙○○、癸○○、甲○○、寅○○、壬○○、辛○○與丑○○等人僅依魚貨銷售金額支領一定比例之薪資，如附表編號3 至7 「私運進口之魚獲種類及數量」欄所示魚貨非被告丙○○、癸○○、甲○○、寅○○、壬○○、辛○○與丑○○所有，自不得予以沒收。
五、被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○被訴如附表編號1 、2 所示共同私運管制物品進口逾公告數額無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○與卯○○（通緝中）、丁○○（另案審結）等人另有如附表編號1 、2 所示私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
㈡公訴意旨認被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○與卯○○、丁○○等人涉犯如附表編號1 、2 所示私運管制物品進口逾公告數額之犯行，無非以被告丙○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○等人於警詢及檢察官偵查中之陳述、證人丁○○之證述、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、航程紀錄圖等為主要依據。
而訊據被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○均坦承於如附表編號1 、2 「出港時間」欄所示時間，由丙○○駕駛鴻富號漁船搭載上列其他被告與卯○○、丁○○，自高雄港第二港口出港，又於如同附表編號「進港時間」欄所示時間，載運如同附表編號「魚貨種類及數量」欄所示魚貨自高雄港第二港口、中和安檢站報關入港之事實，惟均堅決否認有私運管制物品進口之犯行，辯稱：查獲之魚貨係上開船長、船員與另雇用之漁工自行捕獲，非向他人購買走私進口等語。
經查：⒈證人即共犯丁○○所證與被告丙○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○所辯大致相同，有筆錄附卷可稽（詳警卷第91至93頁），是依其等之陳述及證述，至多僅可證明其等駕駛鴻富號漁船出港及載運貨物進港之事實，尚無法證明有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
⒉漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表僅可證明如附表編號1 、2 所示之航程，被告丙○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○與卯○○、丁○○等人駕駛載運如附表編號1、2 「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨進港，但仍無法證明該魚貨為管制物品，則亦無法證明上開人等有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
⒊緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真無證據能力，不得用以證明被告犯罪已如前述，自無法證明被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○與卯○○、丁○○等人有私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
⒋依航程紀錄器之紀錄資料參酌航海套圖顯示，鴻富號漁船如附表編號1 、2 之航程雖如「航程」欄所示，此有航程紀錄表、航程紀錄說明、航海套圖各1 份附卷可資比對（詳偵查卷第76頁，另航海圖附於證物袋），但依行政院漁業署98年3 月5 日漁二字第0981203107號函所附航程紀錄說明所載，可能因為航程紀錄器（VDR ）故障或人為因素造成，如附表編號1 所示航程中之95年12月22日下午6 時42分至同年12月28日凌晨2 時10分、同年12月28日下午3時33分至同年12月31日晚上7 時49分，如附表編號2 所示航程中之96年1 月5 日晚上9 時10分至同年1 月10日下午5 時33分、同年1 月11日中午12時56分至同年1 月17日下午4 時25分之期間，鴻富號漁船之航行紀錄器並無顯示航行資料，此有該航程紀錄器說明附卷可稽（詳審查卷第94至95頁），而上開無顯示航行資料期間，分佔如附表編號1 、2 所示航程期間之74％、76％（8.6 ÷11.7≒74％，11÷14.4≒76％【百分比小數點以下均四捨五入】），所佔比例甚高，佔上開約74％、76％之航程，航程紀錄器既無紀錄，自無法依該航程紀錄情形判斷鴻富號漁船如附表編號1 、2 所示航程期間，有無在特定漁場來回拖捕之情形，從而亦無法依該紀錄推認鴻富號漁船於如附表編號1、2 所示航程期間未從事撈捕，則亦無法據以推認被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○與卯○○、丁○○等人係向他人購買魚貨而走私進口。
⒌公訴意旨所提出之證據如上所述，均無法證明被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○就如附表編號1 、2所示之載運魚貨進口行為，該當於犯私運管制物品進口逾公告數額罪之構成要件，且依查獲時所拍攝相片顯示，鴻富號漁船確有備置捕撈之漁具，此有該相片附卷可據（詳警卷第124 至130 頁、第136 至140 頁），又雖依查獲時所拍攝魚貨相片顯示，如附表編號1 航程所載運進港如「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨中之大蝦0.3 噸，含已剝殼之蝦仁，且另有已剝殼之蟹管肉（詳警卷第132 頁、第135 頁上方相片），如附表編號2 航程所載運進港如「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示魚貨中之白帶魚，已為去頭去尾之加工處理（詳警卷第146 頁相片），但因被告丙○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○等人均辯稱另有雇用漁工，所供一致，且與證人丁○○證稱如附表編號2 所示航次另雇用大陸漁工約10名之證述內容亦屬相符，難認有何不實，尚堪採信（有無依規定向行政機關申請雇用，僅屬雇用程序是否適法及應否加以處罰之問題，尚難據以推認有無雇用之事實，是自無庸加以調查），而本件如附表編號1 「載運進口之魚貨種類及數量」欄所示大蝦即使均為蝦仁，數量僅0.3 噸，而螃蟹0.6 噸中因另含整隻完整之螃蟹（詳警卷第134 頁相片），而查獲時未就已剝殼蟹管肉與完整螃蟹分別計算，是無法知悉已剝殼蟹管肉之正確數量，但即使已剝殼蟹管肉佔0.6 噸螃蟹中之大部分，該蟹管肉與上開蝦仁既未及1 噸，難認數量龐大，再者，如附表編號2 「載運進口之魚貨種類及數量」所示白帶魚即使均已去頭去尾加工處理，數量高達6 噸較多，但因去頭去尾之加工較為簡易，鴻富號漁船於如附表編號1 、2 所示航程，如上所述既另有雇用漁工，加上原雇用之本籍船員，難認無予以加工之可能，此外亦查無其他證據可資證明被告丙○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○確有向他人購買魚貨載運進口之行為，則尚難使一般人確信其等確有私運管制物品進口逾公告數額之犯行而無疑，本院自應為其等此部分無罪之諭知。
六、被告寅○○被訴如附表編號4 所示共同私運管制物品進口逾公告數額無罪部分：公訴意旨略以：被告寅○○另涉犯有如附表編號4 所示私運管制物品進口逾公告數額之犯行。
惟查，依該次之船筏進出港紀錄所示，被告寅○○並未隨船出港，有該紀錄附卷可稽（詳警卷第228 頁），且被告寅○○於96年10月27日之警詢中亦未陳述該次航程有隨行出港（詳警卷第31至42頁），是其於97年8 月14日檢察官偵查中自承該次隨船出港（詳偵查卷第55頁反面），應係事隔1 年餘，記憶不詳所致，難認與事實相符，不足採信，此外並無其他證據可資證明被告寅○○該次航行確曾隨船出港，從而尚無法使一般人確信其有如附表編號4 所示共同私運管制物品進口逾公告數額之犯行而無疑，此部分亦應為無罪之諭知。
七、被告癸○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○、寅○○、辛○○被訴如附表編號1 、2 、5 所示共同未經許可航行至大陸地區無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告癸○○、甲○○、庚○○、己○○、戊○○、寅○○、辛○○等人，均明知我國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，竟基於違反上開臺灣地區與大陸地區人民關係條例規定之犯意，於如附表編號1 、2 、5 「出港時間」欄所示時間，與被告丙○○共同駕駛鴻富漁船於同附表編號「航程」欄所示時間，航抵該欄所示大陸地區，嗣於同附表編號「進港時間」欄所示時間，始自高雄港第二港口中和安檢所報關入港，因認被告癸○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○、寅○○、辛○○等人與被告丙○○共犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項之未經許可航行至大陸地區罪嫌。
㈡按中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他駕駛工具駕駛人違反第28條規定或第28條之1第1項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科100 萬元以上1,500 萬元以下罰金，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段定有明文，依該規定內容可知，就違反該條例第28條未經許可航行至大陸地區規定所為之處罰，對象係船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人，則如未具有上開身分，即非處罰之對象。
而本件鴻富號漁船於如附表編號1 、2、5 「航程」欄所示航程，雖曾航行至大陸地區，但被告癸○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○、寅○○、辛○○等人僅係一般船員，未擔任船長職務，且無證據可資證明其等負責駕駛漁船，又非鴻富號漁船所有人（所有人為洪明源，有漁業執照1 份附卷可稽，詳警卷第236 頁），另亦無證據可資證明該7 人為漁船之營運人，尚不具臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條規定船長、船舶所有人或營運人身分犯罪主體之要件，況規劃並決定漁船之航行路徑及出海作業地點，理應屬船長即被告丙○○之權限，而綜觀全卷，亦無事證顯示身為船員之被告癸○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○、寅○○、辛○○等人參與本次航行路徑及出海作業地點之規劃，或對本次航線及作業地點有決定權或共同決定權，自不得僅以鴻富漁船航行至大陸地區之事實，遽認被告癸○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○、寅○○、辛○○等人與船長丙○○共犯未經許可航行至大陸地區之犯行，此部分應為被告癸○○、甲○○、庚○○、洪瑞南、戊○○、寅○○、辛○○等人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項 第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖
法 官 鄭峻明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 吳韻芳
附錄本案所犯法條
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。
其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；
於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定，或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。
但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表一：
┌─┬────────┬───────┬────────┬────────┬───────┐
│編│私運進口被告及職│出港時間 │航程 │載運進口之魚貨種│罪名及宣告刑 │
│號│稱 ├───────┤ │類及數量 │ │
│ │ │進港時間 │ │ │ │
├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│1 │丙○○（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│螃蟹0.6噸 │丙○○犯臺灣地│
│ │卯○○（船員） │95年12月21日下│出港後，向西北航│烏賊7噸 │區與大陸地區人│
│ │庚○○（船員） │午3 時20分 │行，於不詳時間航│小卷0.8噸 │民關係條例第八│
│ │己○○（船員） ├───────┤抵大陸地區福建省│大蝦0.3噸 │十條第一項之未│
│ │戊○○（船員） │進港時間： │沿海兄弟嶼後，停│塭仔魚15噸 │經許可航行至大│
│ │甲○○（輪機員）│96年1 月2 日上│留不詳時間後返航│四破魚2噸 │陸地區罪，處有│
│ │ │午9 時 │，於左列時間航抵│以上總重25.7噸 │期徒刑貳月，減│
│ │ │ │高雄港第二港口（│（未扣除冰重） │為有期徒刑壹月│
│ │ │ │即前鎮港）而進港│ │。 │
├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│2 │丙○○（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│白帶魚6噸 │丙○○犯臺灣地│
│ │卯○○（船員） │96年1 月4 日下│出港後，向西航行│章魚3噸 │區與大陸地區人│
│ │庚○○（船員） │午2 時40分 │，於不詳時間航抵│烏賊3.5噸 │民關係條例第八│
│ │丁○○（船員） ├───────┤大陸地區廣東省九│小卷2噸 │十條第一項之未│
│ │己○○（船員） │進港時間： │龍長沙灣，停留不│大蝦0.2噸 │經許可航行至大│
│ │甲○○（輪機員）│96年1 月19日凌│詳時間後返航，至│小蝦0.5噸 │陸地區罪，處有│
│ │ │晨0 時40 分 │左列時間航抵高雄│以上總重15.2噸 │期徒刑貳月，減│
│ │ │ │港第二港口而進港│（未扣除冰重） │為有期徒刑壹月│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│3 │丙○○（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│軟絲2噸 │丙○○、寅○○│
│ │寅○○（船員） │96年5 月18日上│出港後，向南航行│沙溜25噸 │、癸○○、陳金│
│ │辛○○（船員） │午7 時40分 │，至96年5 月19日│大蝦0.3噸 │標、甲○○共同│
│ │癸○○（船員） ├───────┤下午1 時17分許，│三目蟹0.5噸 │私運管制物品進│
│ │丑○○（船員） │進港時間： │航抵菲律賓西北方│花枝1噸 │口逾公告數額，│
│ │甲○○（輪機員）│96年5 月28日下│沿海，嗣後航向不│以上總毛重28.8噸│丙○○處有期徒│
│ │ │午5 時10分 │明，至左列時間航│（未扣除冰重） │刑叁月，寅○○│
│ │ │ │抵高雄港第二港口│ │、癸○○、陳金│
│ │ │ │而進港 │ │標、甲○○分別│
│ │ │ │ │ │處有期徒刑貳月│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│4 │丙○○（船長） │出港時間： │自高雄港出港後，│沙溜32噸 │丙○○、癸○○│
│ │辛○○（船員） │96年6 月5 日上│沿菲律賓西方海岸│軟絲2噸 │、辛○○、王賢│
│ │癸○○（船員） │午9 時30分 │向南航行，至96年│小卷3噸 │二共同私運管制│
│ │丑○○（船員） ├───────┤6月13 日上午3 時│扁魚0.1噸 │物品進口逾公告│
│ │陳金陵（船員，未│進港時間： │19 分 許，航行至│花枝0.5噸 │數額，丙○○處│
│ │據起訴）） │96年6 月17日晚│菲律賓南方馬斯巴│以上總重37.6噸 │有期徒刑叁月，│
│ │甲○○（輪機員）│上7 時50分 │特島附近某港灣，│（未扣除冰重） │癸○○、辛○○│
│ │ │ │停留至同年6 月14│ │、甲○○分別處│
│ │ │ │日上午11時5 分許│ │有期徒刑貳月。│
│ │ │ │，續啟航沿菲律賓│ │ │
│ │ │ │東方海岸向北航行│ │ │
│ │ │ │，至左列時間航抵│ │ │
│ │ │ │高雄港第二港口而│ │ │
│ │ │ │進港 │ │ │
├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│5 │丙○○（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│沙溜20噸 │丙○○犯臺灣地│
│ │寅○○（船員） │96年6 月20日下│出港後，向西航行│花蝦0.2噸 │區與大陸地區人│
│ │辛○○（船員） │午5 時 │，至96年6 月23日│小卷1噸 │民關係條例第八│
│ │癸○○（船員） ├───────┤上午2 時55分許，│白帶魚2噸 │十條第一項之未│
│ │丑○○（船員） │進港時間： │航抵大陸地區廣東│花枝0.5噸 │經許可航行至大│
│ │甲○○（輪機員）│96年7 月8 日晚│省九龍長沙灣內，│花九母15噸 │陸地區罪，處有│
│ │ │上7 時40分 │停留至96年6 月29│以上總重38.7噸 │期徒刑貳月。 │
│ │ │ │日中午12時6 分許│（未扣除冰重） │丙○○、寅○○│
│ │ │ │，續往東北方向航│ │、癸○○、陳金│
│ │ │ │行，於同年30日上│ │標、甲○○共同│
│ │ │ │午11時51分許，航│ │私運管制物品進│
│ │ │ │抵大陸地區福建省│ │口逾公告數額，│
│ │ │ │詔安灣某港區，停│ │丙○○處有期徒│
│ │ │ │留至同年7 月6 日│ │刑叁月，寅○○│
│ │ │ │下午5 時6 分許返│ │、癸○○、陳金│
│ │ │ │航，至左列時間航│ │標、甲○○分別│
│ │ │ │抵高雄港第二港口│ │處有期徒刑貳月│
│ │ │ │而進港 │ │。 │
├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│6 │丙○○（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│沙溜17噸 │丙○○、寅○○│
│ │寅○○（船員） │96年7 月11日下│出港後，向南沿菲│花蝦0.4噸 │、癸○○、楊清│
│ │子○○（船員） │午3 時 │律賓西岸航行，期│軟絲4.7噸 │宏、甲○○共同│
│ │癸○○（船員） ├───────┤間於同年7 月15日│花新娘0.3噸 │私運管制物品進│
│ │甲○○（輪機員）│進港時間： │晚上9 時33分至同│白帶魚7噸 │口逾公告數額，│
│ │ │96年7 月25日下│年7 月17日凌晨0 │以上總重29.4噸 │丙○○處有期徒│
│ │ │午5 時40分 │時6 分、同年7 月│（未扣除冰重） │刑叁月，寅○○│
│ │ │ │19日下午6 時16分│ │、癸○○、楊清│
│ │ │ │至同年7 月19日晚│ │宏、甲○○分別│
│ │ │ │上11時37分、同年│ │處有期徒刑貳月│
│ │ │ │7 月20日凌晨0 時│ │。 │
│ │ │ │22分至同日凌晨2 │ │ │
│ │ │ │時28分，分別於不│ │ │
│ │ │ │詳處所停留後，至│ │ │
│ │ │ │同年7 月25日上午│ │ │
│ │ │ │9 時19分航抵菲律│ │ │
│ │ │ │賓西南方拉望島某│ │ │
│ │ │ │港灣，停留至同日│ │ │
│ │ │ │上午10時56分返航│ │ │
│ │ │ │，至左列時間航抵│ │ │
│ │ │ │高雄港第二港口而│ │ │
│ │ │ │進港 │ │ │
├─┼────────┼───────┼────────┼────────┼───────┤
│7 │丙○○（船長） │出港時間： │自高雄港第二港口│軟絲0.8噸 │丙○○、寅○○│
│ │寅○○（船員） │96年7 月30日上│出港後，向南沿菲│花枝2噸 │、癸○○、楊清│
│ │癸○○（船員） │午10時20分 │律賓西岸航行，至│蝦仁0.2噸 │宏、壬○○、王│
│ │子○○（船員） ├───────┤96年8 月2 日下午│角蝦1噸 │賢二共同私運管│
│ │壬○○（船員） │進港時間： │5 時45分許，航行│沙溜21噸 │制物品進口逾公│
│ │甲○○（輪機員）│96年8 月10日晚│至菲律賓馬斯巴特│大蝦0.5噸 │告數額，丙○○│
│ │ │上11時30分 │島附近某港灣，停│白帶魚1噸 │處有期徒刑叁月│
│ │ │ │留至同年8 月3 日│以上總重26.5噸 │，寅○○、楊泰│
│ │ │ │晚上10時15分許，│（未扣除冰重） │順、子○○、楊│
│ │ │ │續沿菲律賓東部沿│ │永暉、甲○○分│
│ │ │ │岸向北航行，至同│ │別處有期徒刑貳│
│ │ │ │年8 月7 日中午12│ │月。 │
│ │ │ │時49分許，航抵菲│ │ │
│ │ │ │律賓東岸某處，停│ │ │
│ │ │ │留至同年8 月8 日│ │ │
│ │ │ │上午8 時40分許，│ │ │
│ │ │ │續沿菲律賓東岸返│ │ │
│ │ │ │航，至左列時間航│ │ │
│ │ │ │抵高雄港第二港口│ │ │
│ │ │ │而進港 │ │ │
└─┴────────┴───────┴────────┴────────┴───────┘
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