- 主文
- 事實
- 一、甲○○前於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院83
- 二、嗣於96年12月26日下午4時7分，經警在高雄縣六龜鄉新威
- 三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
- 理由
- 壹、程序部分：
- 一、起訴範圍之確認
- 二、證據能力部分
- 貳、有罪部分：
- 一、訊據被告甲○○固坦承附表一編號6、7所示之電話譯文，
- 二、經查：
- 二、論罪、科刑：
- 參、無罪部分
- 一、公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告溫發貴、邱秀宏基於
- 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
- 三、公訴人認被告自96年12月中旬至同月26日止受僱於溫發貴，
- 六、綜上所述，除前揭經認定被告共同販賣海洛因予Ａ女、黑輪
- 法官與書記官名單、卷尾、附錄
- 留言內容
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臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第869號
97年度訴字第1747號
98年度訴字第836號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
義務辯護人 高慶福律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴、移送併辦及追加起訴（96年度偵字第36070 號、97年度偵字第2693、3307、11549 號、97年度蒞追字第29號、98年度蒞追字第15號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；
共同販賣第一級毒品所得財物計新臺幣伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；
扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之。
又共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；
扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之。
應執行有期徒刑拾年拾月；
共同販賣第一級毒品所得財物計新臺幣伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；
扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之。
其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、甲○○前於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院83年度訴字第3802號判處有期徒刑3 年8 月確定；
另於84年間又因違反肅清煙毒條例案件，復經本院84年度訴字第2850號判處有期徒刑3 年6 月確定，2 罪接續執行，嗣於87年11月7 日因縮短刑期假釋出監，惟出監後又因施用毒品而分別經本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，經撤銷假釋後，於91年1 月10日入監執行假釋殘刑4 年5 月29日，甫於95年7 月8日縮短刑期執行完畢。
詎猶仍不知悔改，明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟意圖營利，而與溫發貴（另行審理、判決）基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，分別於：㈠96年12月26日上午9 時35分4 秒持用門號0000000000號行動電話接獲某真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱Ａ女）以門號0000000000號行動電話來電，Ａ女在電話中向甲○○表示其欲向溫發貴購買毒品海洛因，但無法與溫發貴取得聯繫，甲○○遂向Ａ女表示其住處有毒品，其與溫發貴聯絡較快等語，要Ａ女前往其住處（對話內容，詳如附表一編號6 所示）。
嗣於同日上午9 時53分38秒，溫發貴以門號0000000000號行動電話與甲○○所持用門號之0000000000號行動電話聯繫，甲○○在電話中向溫發貴表示Ａ女要買重量「2 分半」之毒品海洛因等情，溫發貴則表示其已與Ａ女約定以新臺幣（下同）1500元之價格販賣3 包毒品海洛因給她，並指示甲○○先拿3 包毒品海洛因交給Ａ女，及向她收取1500元等語，甲○○即允諾其會將上開毒品交付予Ａ女及向Ａ女收取上開販毒款項（對話內容，詳如附表一編號7 所示）。
唯甲○○未及與Ａ女見面即經警查獲，致未能完成海洛因交付及款項收取事宜。
㈡96年12月25日某時許在不詳地點，溫發貴向真實姓名不詳、綽號「黑輪」之人允諾售予1 包海洛因，並先向黑輪收取500 元之購毒款，同時向黑輪表示：去向甲○○拿取毒品等語。
嗣溫發貴旋於翌（26）日上午9 時53分38秒以電話與甲○○聯絡時，一併交代甲○○將毒品海洛因1 包交付予「黑輪」，且不用再向「黑輪」收錢，甲○○聞言後立即應允同意代為交付（對話內容，詳如附表一編號7 所示）。
但因「黑輪」未及前去找甲○○，甲○○即經警查獲，致未依溫發貴之囑託將海洛因1 包交付予「黑輪」。
二、嗣於96年12月26日下午4 時7 分，經警在高雄縣六龜鄉新威村新威200 之1 號查獲溫發貴，並扣得其所有用以聯絡本案販毒事宜之門號0000000000號行動電話1 支；
另扣得與本案無關之海洛因3 包（毛重分別為20. 44公克、9.58公克、8.09 公 克）、封口機1 具、電子磅秤1 台、空夾鏈袋4 包、販毒所得10800 元、門號0000000000號、0000000000號、000000 0000 號、0000000000號之行動電話各1 支，並在高雄縣美濃鎮台電公司「高美高幹28右4 」號電線桿後方鐵皮屋內查獲與本案無關之海洛因1 包（毛重0.27公克）（上開海洛因驗後淨重合計31.40 公克、空包裝袋總重8.57公克、純度21.23 ％、純質淨重6.67公克）。
再於同日下午4 時30分在高雄縣旗山鎮○○路262 號查獲甲○○，並扣得其用以聯絡販毒事宜但非其所有門號0000000000號之行動電話1 支，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴範圍之確認㈠緣起訴書犯罪事實略以：「溫發貴復與戴登科、黃國川、甲○○基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，自96年11月起，分別僱用戴登科、黃國川、甲○○幫其販賣海洛因：⑴96年11月上旬至同月中旬僱用戴登科，代價每日3000元。
⑵96年11月中旬至同年12月中旬僱用黃國川；
96年12月中旬至同月26日被查獲止僱用甲○○，代價均為每日1000元，並免費提供2至3 包海洛因施用。
渠等分別持用0000000000、0000000000 、0000000000 號（上開3 支均為溫發貴持用）、0000000000號（戴登科）、0000000000、0000000000號（上2 支均為黃國川）、0000000000號（甲○○）行動電話作為販賣海洛因及彼等間聯絡工具，由溫發貴每日交付20至30包海洛因予戴登科、黃國川、甲○○，購毒者打電話給溫發貴，溫發貴再通知戴登科、黃國川、甲○○前往約定地點交易；
或由溫發貴親自前往交易；
或有購毒者直接打電話給戴登科、黃國川、甲○○，渠等亦親自前往交易，每小包500 元，販賣對像計有：周民賢、潘宏元、張榮輝及外號『豪仔』、『阿賢』、『南華』、『阿龍』、『洪仔』、『發財』、『泰仔』、『黑人』、『阿林』、『世仔』、『大人』等不詳姓名吸毒者，販毒地點計有：高雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信局、旗山鎮孔廟下面司令台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公墓、高雄縣美濃鎮龍肚國中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄客運美濃站後面公園等地。
戴登科、黃國川、甲○○3 人將販毒所得交予溫發貴，溫發貴打邱秀宏所持用0000000000號行動電話與之聯絡，再將販毒所得款項交付邱秀宏。」
等語，並佐以同案被告溫發貴之供述及卷附門號0000000000號、0000000000號行動電話之監聽譯文為其論罪依據。
嗣經本院審判時，公訴檢察官就上開公訴意旨表示：「甲○○與戴登科、黃國川、溫發貴、邱秀宏並非全部都是共犯，而是甲○○、戴登科、黃國川只針對他們自己販賣的部分與邱秀宏、溫發貴分別成立共犯」、「就周民賢、潘宏元、張榮輝、外號『豪仔』、『阿賢』、『南華』、『阿龍』、『洪仔』、『發財』、『泰仔』、『黑人』、『阿林』、『世仔』、『大人』等購買毒品者，起訴書是列舉式的寫法。」
等語（見院⑫卷250 頁）。
足認原起訴範圍係認定「被告甲○○與同案被告溫發貴、邱秀宏基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由溫發貴自96年12月中旬至同月26日被查獲止僱用甲○○，由溫發貴每日交付20至30包海洛因予甲○○，以每小包海洛因500 元之代價，共同在上開地點，販賣海洛因予上開列舉之購毒者，嗣後，再由甲○○將販毒所得交予溫發貴，而溫發貴則將販毒所得款項交付邱秀宏。」
㈡另因移送機關將本案再度移送，致偵查機關重複分案，是檢察官於97年6 月5 日以97年度偵字第11549 號併辦意旨書將上開相同事實移送本院併案審理。
㈢又本案於本院審理時，公訴檢察官以被告溫發貴所持門號0000000000號行動電話與被告甲○○所持門號0000000000號行動電話間於96年12月26日上午9 時53分38秒之通話監聽譯文為據，認被告甲○○與被告溫發貴基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分許，在不詳地點，共同販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號「黑輪」之人1 次，而於97年11月18日以97年度蒞追字第29號追加起訴被告甲○○與溫發貴另共犯1 件販賣第一級毒品罪嫌。
由於綽號「黑輪」之人非屬原起訴書所列舉之購毒者，此部分之犯罪事實自不在原起訴範圍之列，是此部分犯罪事實之追加起訴，並非重覆起訴。
㈣本院於審理中依職權命移送機關重行聽取電話監聽光碟及錄音帶並製作完整之監聽譯文附卷後，公訴人復以上開被告甲○○與溫發貴間於96年12月26日上午9 時53分38秒通話之完整監聽譯文為據，認被告甲○○與溫發貴、邱秀宏共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分38秒，以1500元代價，售予不詳之女子（即Ａ女）第一級毒品海洛因1 次，而於98年6 月18日再以98年度蒞追字第15號追加起訴被告甲○○又涉犯1 件販賣第一級毒品罪嫌。
另由於該名女子亦非屬原起訴書所列舉之購毒者，此部分之犯罪事實亦不在原起訴範圍之列，是此部分犯罪事實之追加起訴，並非重覆起訴，併予敘明。
㈤綜上，公訴意旨就被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分之起訴及追加起訴範圍為：⒈被告甲○○與同案被告溫發貴、邱秀宏基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由溫發貴自96年12月中旬至同月26日被查獲止僱用甲○○，以每小包海洛因500 元之代價，在高雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信局、旗山鎮孔廟下面司令台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公墓、高雄縣美濃鎮龍肚國中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄客運美濃站後面公園等地，販賣毒品海洛因予周民賢、潘宏元、張榮輝及外號「豪仔」、「阿賢」、「南華」、「阿龍」、「洪仔」、「發財」、「泰仔」、「黑人」、「阿林」、「世仔」、「大人」等不詳姓名吸毒者。
嗣後，甲○○將販毒所得交予溫發貴。
再由溫發貴將販毒所得款項交付邱秀宏。
⒉被告甲○○與同案被告溫發貴基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分許，在不詳地點，共同販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號「黑輪」之人1 次。
⒊被告甲○○與溫發貴、邱秀宏共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分38秒，以1500元代價，售予不詳之女子（即Ａ女）第一級毒品海洛因1次。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 已明揭其旨。
本院用以認定本案被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然於本院審判時向當事人、辯護人逐項提示證據，被告及辯護人除就同案被告溫發貴於警詢及偵查中所為之供述，認係傳聞證據，而主張無證據能力外，均未就其他所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院97年度訴字第869 號㈣卷第186 至227 頁，本院97年度訴字第1747號卷第139 至180 頁，本院98年度訴字第836號卷第46至87頁），另本院審酌該等陳述作成時之情況，均無不法之情事而認為適當，是依上開規定均得作為證據，合先敘明。
㈡被告甲○○及其辯護人固主張同案被告溫發貴於警詢中所為之供述係屬傳聞證據，而無證據能力等語。
惟按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。
至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。
經查同案被告溫發貴於警詢時供稱：「邱秀宏把毒品交給我，我再交給甲○○、黃國川、戴登科等人販賣。
邱秀宏1 天以新臺幣5000元僱用我販賣，我再以1 天3000元僱用戴登科幫我販賣，黃國川、甲○○因他們有在施用毒品，所以我每天以新臺幣1000元僱用他們幫我販毒，另外每天免費供應2 至3 小包毒品讓其施用。」
、「我是以每1 小包0.2 公克賣新臺幣500 元，毒蟲與我聯絡後，我再叫甲○○、戴登科、黃國川等人前去交付毒品，並將錢收回來給我。」
、「邱秀宏何時開始販賣我不知道，我是於96年10月底開始販賣的，戴登科是於11月初到11月中，黃國川是於11月中到12月初，甲○○是我新僱用的人。」
等語（見96年度偵字第36070 號卷第89頁），惟其於本院審判中竟證稱：「（問：甲○○有無與你一起販賣毒品海洛因？）我不知道，甲○○跟我說他跟我買了以後要拿去賣，所以叫我算他便宜一點，但他有沒有拿去賣我不知道。」
、「（問：甲○○大約多久跟你拿一次20幾包的海洛因？總共大約跟你拿過幾次？）我1 包賣甲○○400 元，我好像只有賣過甲○○一次。」
、「（問：甲○○除了海洛因外，還有無跟你買其他東西？）沒有。
」、「（問：海洛因1 支你是否賣別人500 元？是。」
等語（見本院97年度訴字第869 號㈢卷第251 頁反面、第252 頁，本院97年度訴字第1747號卷第84頁反面、第85頁），足認證人即同案被告溫發貴於本院審判中所為之陳述與其警詢時所為之陳述並非相符，且其於警詢時之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，而其於警詢時之供述又較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，況接受警詢當時並未直接面對被告甲○○，心理壓力較小，所為對基本事實之供述又始終一致。
再者，同案被告溫發貴於警詢時已坦承販毒犯行，衡諸一般社會經驗，一般社會大眾均知販賣毒品係屬重大犯罪，而被告溫發貴與被告甲○○間亦無仇恨，自無設詞誣陷之虞，且其所供係涉及本身犯罪之自白，應無甘冒身陷囹圄之危險而為虛偽陳述之理，是共同被告溫發貴之警詢筆錄具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有重要關係，並為證明犯罪事實之存否所必要，故其於警詢時之陳述，本院認均符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，得作為本案證據。
㈢被告甲○○及其辯護人另又主張同案被告溫發貴於偵訊中所為之供述係屬傳聞證據，而無證據能力云云。
惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3 亦有明文規定。
所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1 、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；
又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；
若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力，最高法院著有96年臺上字第3527號判決意旨可按。
準此，證人溫發貴於偵訊時以證人身分經具結後所為之供詞，並無事證顯示各該陳述有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得以之作為本案證據。
此外，同案被告溫發貴於偵訊時以被告身分應訊所為未經具結之供詞，既無顯不可信之情況，且經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認均有證據能力。
㈣本案之監聽譯文均具證據能力。
⒈按通訊保障及監察法於88年7 月14日制定公布，嗣於96年7 月11日修正公布，該等修正條文則於96年12月11日施行。
至司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而有實施通訊監察之必要，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，依修正前通訊保障及監察法第5條第2項規定，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書；
復依修正後通訊保障及監察法第5條第2項前段規定，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載該法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，得聲請該管法院核發通訊監察書。
⒉查本案係由高雄市政府警察局，以偵查違反毒品危害防制條例案件為由，就被告甲○○所使用門號0000000000號及同案被告溫發貴所使用門號0000000000號行動電話號碼，於96年9 月至11月間依修正前通訊保障及監察法之規定向臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，復於96年12月21日又依修正後通訊保障及監察法規定向本院聲請核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表等件在卷可稽（見本院97年度訴字第869號㈠卷第179、180頁）。
前開通訊監察書既均已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，均符合前開法定要件，自應具有證據能力。
又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。
而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀諸譯文所載亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，亦得作為本案之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承附表一編號6 、7 所示之電話譯文，確係其與Ａ女、溫發貴間之對話內容，及Ａ女、黑輪係向溫發貴購買海洛因無訛（參警①卷第76頁、偵①卷第138 頁、院⑫卷第257 、258 頁）。
惟矢口否認有與溫發貴共同販賣海洛因予Ａ女及黑輪之行為，並於警詢、偵查時辯稱略以：「溫發貴叫我撥給她用，我沒有撥給她」、「溫發貴叫我拿3 支針筒給Ａ女，順便收錢，我有將針筒給Ａ女但沒收錢」、「黑輪向溫發貴買1 包海洛因，叫我拿1 支針筒給黑輪，不用向黑輪收錢」云云（見警①卷第76頁、偵①卷第138 頁）。
嗣於本院審理時，就Ａ女部分，被告先改稱：編號6 之譯文，乃Ａ女說她打電話給溫發貴都沒有接，我就叫她來我家，我再幫她聯絡溫發貴，但最後Ａ女沒有來；
附表一編號7 所示之譯文是溫發貴打電話叫我送3 包海洛因去給Ａ女，但因為我拿給她，我自己就沒得施用了，所以我沒有過去；
又因為Ａ女已先打電話給我（即附表一編號6 之通話內容），所以在編號7 之譯文中，我才會知道Ａ女是要「2 分半」云云。
另就「黑輪」之部分，則辯稱：溫發貴打電話給我，他人不在旗山，叫我先拿1 包給「黑輪」，且不要向「黑輪」收錢，但我不認識「黑輪」，「黑輪」也沒來向我拿毒品，因為那天我就自己施用完了云云（見院⑫卷第257 頁、院⑬卷第185 頁）。
惟經本院當庭質以：「若已無毒品，為何編號6 、7 之電話中仍會答應溫發貴拿毒品給Ａ女及黑輪」及「既然害怕沒有毒品可施用，為何要騙溫發貴」等問題後，被告旋即改稱：「我不是說我手邊沒有，而是若我先把我的海洛因給別人，溫發貴又不在旗山，我自己就沒有得用了。」
、「因為我害怕以後溫發貴不給我，我沒得用。」
云云（見院⑫卷第257 、258 頁）。
二、經查：㈠附表一編號6 、7 所示之電話譯文，確係被告與Ａ女、溫發貴間之對話內容，及Ａ女、黑輪2 人分別與被告及溫發貴聯繫之目的，係要購買海洛因等情，既經被告自承在卷（如前所述），並有譯文在卷可佐（見院⑬卷第239 頁，院Ａ①卷第192 頁，院Ａ②卷第99頁），復經本院播放錄音帶由被告及溫發貴當庭確認無訛（見院⑬卷第182 至185 頁，院Ａ①卷第136 至138 頁，院Ａ②卷第43至45頁），足認屬實。
再參酌同案被告溫發貴於本院行準備程序及審判時以證人身份結證稱：「（問：編號7 該通通聯所指的『3 支』，就是3包海洛因？）是。」
、「（問：所以該通聯的意思就是你要叫甲○○去交3 包海洛因給該名女子，並叫甲○○把1500元收回來的意思？）是。」
、「（問：該通通聯中另有提到『黑輪會去拿，不用收錢』是何意？）黑輪是在路上遇到我時，就已經先把500 元付給我了，所以我就跟甲○○說黑輪會去向他拿1 包海洛因，不用再跟黑輪另外收錢。」
、「（問：〈提示編號7 即97年12月26日上午9 時53分38秒監聽譯文〉該通監聽譯文係何意思？）……。
那時候我人在高雄市，有個女的要跟我買毒品海洛因，我問甲○○他那邊還有沒有，如果有的話先幫我拿過去給那個女的。
至於該通監聽譯文中『黑輪等一下會過去，你先拿一個給他，不用跟他拿錢』，也是我叫甲○○先拿海洛因給黑輪。」
、「（問：所謂『2 分半』是何意思？）指四分之一錢的海洛因。」
、「（問：該通譯文所謂『拿3 個給他，跟他收1500』，是否指拿3包海洛因給那個女生，並向她收錢的意思？）是。」
、「（問：『3 個』跟『2 分半』重量是否相同？）2 分半大約接近6包 。」
、「（問：1 包海洛你是否賣500 元？）是。」
等語（見院⑪卷第44頁、院⑫卷第254 、255 頁，院Ａ①卷第87、88頁），除堪信「Ａ女與黑輪2 人均係向溫發貴購買海洛因」之事實外，並足認溫發貴是「囑咐被告交付毒品予Ａ女及黑輪，並向Ａ女收取價金」，而非「僅囑託被告送針筒給Ａ女、黑輪」無訛。
㈡被告雖否認其與溫發貴間有販賣海洛因之共同犯意聯絡，並辯稱：若拿毒品給Ａ女及黑輪，其自己就無毒品可用；
當日其已自行將毒品吸完；
其不認識黑輪云云，然查：⒈設若編號6 、7 譯文之對話過程中，被告僅意在敷衍Ａ女及溫發貴，而無販毒之意，則豈有於電話中立即向Ａ女表示其住處有毒品及邀Ａ女到其家中，並向Ａ女表示由其聯絡溫發貴比較快之理？況且，溫發貴於本院審判時以證人身分已明確證稱：「那時候我人在高雄市，有個女的要跟我買毒品海洛因，我問甲○○他那邊還有沒有，如果有的話先幫我拿過去給那個女的。」
等語（見院⑫卷第254 頁），益足徵溫發貴於當時確係囑託被告交付海洛因予Ａ女之意。
另自編號7 譯文內容觀之，被告是主動告知溫發貴「還很多，還20幾塊」，而溫發貴聞言後立即回應「一個打開還20幾塊，一個還沒打開」，亦堪信被告於通話當時確有足供施用之毒品存在，是以，被告辯稱其於當日已將毒品全數吸完云云，顯無可採。
⒉再則，參諸編號6 之譯文內容，Ａ女於電話中僅稱「老闆」二字，並未提及溫發貴之姓名，且說要「兩分半」等暗語，完全未提及其欲購買之物品，被告竟能立即知悉Ａ女是要找溫發貴購買海洛因。
而Ａ女在電話通話中又迭次向被告表示「你老闆有打給你嗎」、「你老闆怎麼都沒接電話」等語，被告聞言後不但未加爭執，甚至更向Ａ女表示其家中亦有毒品海洛因，並可代為聯絡溫發貴等情，亦即默認Ａ女所認定之被告與溫發貴間就毒品買賣交付事宜確有從屬、合作之關係存在。
況且，據編號7 之譯文可知，當被告得悉Ａ女欲購買「兩分半」之海洛因後，旋即於溫發貴來電時告知上情，而溫發貴則表示其已知道Ａ女要買海洛因之事，並囑咐被告先拿「3 個」給Ａ女及向Ａ女收取1500元，被告則立即加以允諾等情，均足認被告與溫發貴基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，共同著手販賣價值1500 元 之海洛因3 包予Ａ女之事實，已至為灼明。
⒊又被告雖稱其不認識黑輪云云，唯被告自承其知道溫發貴是在賣海洛因（見院⑫卷第258 頁），而觀諸編號7 所示之譯文，溫發貴在電話中僅告知被告「還有黑輪等一下會過去，你先拿1 個給他，不用跟他拿錢」等語。
對話中，溫發貴既未向被告明示「黑輪的長相、特徵」，亦未提到所謂「1 個」究係指「何物」、「究應交付多少量」、「如何及何地何時交付」、「為何不必向黑輪收錢」等事項。
然被告聞言後，竟不假思索未再追問旋即同意代為交付。
因此不僅堪信被告本人認識黑輪，且足認在此通電話通話以前，被告與溫發貴彼此間，就對話中使用之各該暗語所代表的毒品種類、數量等意義及交貨方式，業經充分溝通而明白並有共識。
亦即被告應早已知悉溫發貴將會有毒品交易行為，其只須按照溫發貴之指示行事即可，否則當無可能在其聽聞溫發貴囑咐其先拿1 包海洛因給黑輪且無須向黑輪收錢時，會不對溫發貴提出任何質疑，而逕行應允同意交付。
況且，溫發貴於本院審判時結證稱：「黑輪是在路上遇到我時，就已經先把500 元付給我了，所以我就跟甲○○說黑輪會去向他拿1 包海洛因，不用再跟黑輪另外收錢。」
、「96年12月25日晚上黑輪碰到我，要跟我買海洛因，但我身上沒有，所以就先跟黑輪收500 元，第二天因為我人還在高雄，黑輪聯絡我要拿海洛因的時候我就叫黑輪去找甲○○，看甲○○那邊有沒有。」
等語（見院⑫卷第256 頁），核與被告所稱：黑輪是跟溫發貴買海洛因，溫發貴打電話說他人不在旗山，叫其先拿1 包海洛因給黑輪，且不用向黑輪收錢等語互稽相合（見院⑫卷第258 頁），衡諸常情，若非「於溫發貴同意賣毒品予黑輪並向黑輪收錢以前，溫發貴與被告間已有共同販賣毒品之共謀」，溫發貴豈敢叫黑輪去向被告拿取毒品。
由此益證被告係與溫發貴基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，由溫發貴先於96年12月25日晚上某時向買家黑輪收受購毒款項500 元，再推由被告交付海洛因1 包予黑輪之事實已明。
㈢又被告另以嗣後Ａ女並未前去其住處，而黑輪亦未曾前去向其拿海洛因，因當日其已將毒品吸完，若拿毒品給Ａ女及黑輪，自己就無毒品可用等語置辯（見院⑫卷第257 頁）。
然關於被告於96年12月26日當天已無毒品足以交付Ａ女及黑輪之辯詞，顯無足採，業如前述。
次就被告究竟是否已依溫發貴之囑咐分別將海洛因交付予Ａ女及黑輪乙事，被告除堅決否認外，溫發貴亦結證稱：「我就叫Ａ女去等甲○○，我再叫甲○○過去，但甲○○好像沒有過去。」
、「（問：你如何知道甲○○沒有過去？）因為Ａ女有打電話給我。」
、「（問：Ａ女如何跟你說？）她說怎麼等那麼久沒有人。」
、（問：當天甲○○有無把3 包海洛因給Ａ女，並收取1500元？）我不知道。」
、「（問：你能否確認你交給甲○○毒品後，他確實有幫你交付給向你買毒品之買家？或是那些毒品被甲○○個人吃掉了？）我無法確定甲○○是否將我交給他的毒品交付給向我買毒品之人。
我沒有辦法確認甲○○有無把我交付的毒品拿去賣。」
等語（見院⑫卷第255 、256 頁），足見溫發貴亦不知甲○○有無依其指示將毒品交付予Ａ女及「黑輪」，是尚無法確信被告甲○○業已按照溫發貴之指示，完成彼等與Ａ女、「黑輪」間所進行販賣及交付海洛因之交易行為。
況被告與溫發貴於編號6 、7 之電話後不久，分別於當（26）日下午4 時30分、4 時7 分為警查獲，而附表依所示之監聽譯文內容或其他卷存證據，復均無法證明其等確已交付毒品，故依「罪證有疑、利於被告」之原則，應認被告甲○○與溫發貴雖共謀並已著手實施販毒予Ａ女及「黑輪」，然未及交付海洛因予Ａ女及「黑輪」。
㈣另據編號7 譯文內容觀之，被告於該通電話通話中聞悉溫發貴囑咐其交付予Ａ女3 包海洛因及交付黑輪1 包海洛因時，竟不假思索地立即允諾交付，即足見被告於96年12月26日當時持有海洛因之數量，絕非僅有供給施用之量而已。
又倘若被告確為施用毒品之買家，且為1 次即向溫發貴購買2 、30包海洛因之買家，則豈有身為毒品買家之人聽從賣家溫發貴之指示，而將其所購買之毒品交付他人施用之可能？且被告與溫發貴間就毒品交付予買家之事宜，事先約定有暗語，業如前述，若被告就交付毒品予買家之事無利可圖，其又焉有可能甘冒風險聽從溫發貴之指示行事？況且，第一級毒品海洛因乃政府嚴加查緝之違禁物品，市場價格非低，且持有毒品為警查獲之風險甚高，故施用毒品者大多習慣一次購買短期內施用所需數量之毒品，極少一次購買數量過大、又超出其經濟能力所能負擔、且超過其短期內施用所需數量之毒品，以免花費過鉅造成經濟上之負擔，並減短持有毒品時間，俾減低或避免為警查獲之風險，亦可避免毒品長期持有下受潮而減損其價值及效果之可能。
準此，據被告與Ａ女、溫發貴間之上開通話內容，被告顯係與溫發貴意圖共同販賣海洛因予他人並藉此獲利，否則當無由被告一次持有多數毒品，隨時聽候溫發貴之指示交付毒品予他人之理。
㈤至公訴意旨認被告甲○○亦與同案被告邱秀宏共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分38秒，以1500元代價，售予Ａ女第一級毒品海洛因1 次部分。
訊據被告甲○○否認其認識同案被告邱秀宏（見偵①卷第38頁），邱秀宏亦表示其並不認識甲○○（見偵①卷第41頁）。
再者，觀諸編號6 、7 所示之譯文內容，尚無從斷認同案被告邱秀宏確有參與該次販賣毒品之犯行，此外，亦無證據得以逕論被告甲○○與邱秀宏間有任何共同販售海洛因予Ａ女之犯意聯絡，是上揭公訴意旨所認同案被告邱秀宏亦為被告甲○○此部分犯行之共犯，容有誤認，核無足採。
㈥稽諸上開說明，被告甲○○與溫發貴共同販賣第一級毒品海洛因予Ａ女、黑輪未遂之犯行，事證明確，堪予認定，均應依法論科。
二、論罪、科刑：㈠按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。
故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪（最高法院96年台上字第2950號判決、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1989號判決參照）。
㈡核被告甲○○所為如上開犯罪事實㈠、㈡所示分別販賣第一級毒品海洛因予Ａ女及「黑輪」之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條1 項、第6項販賣第一級毒品未遂罪。
其與同案被告溫發貴就上開2 次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又被告甲○○與同案被告溫發貴所為上開共同販賣海洛因犯行之時間並非相同，犯意亦屬各別，乃各自獨立之行為，自應分論併罰。
又其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
被告甲○○有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑；
惟毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定均不得加重其刑，是只就罰金刑部分加重其刑。
復就被告甲○○所為犯罪事實㈠、㈡之犯行而言，其與同案被告溫發貴既已分別共同著手實行販賣毒品海洛因予Ａ女、「黑輪」之行為，僅因嗣後被告未及交付毒品海洛因予Ａ女、「黑輪，方未完成交易，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
又被告甲○○並無販賣第一級毒品之前科，而其經查獲之毒品數量及販賣所得亦非甚巨，就本案所涉犯2 次販賣第一級毒品罪行情節及程度，尚非極為重大，即令分別處以法定最低刑度且慮及其所為之犯行部分均屬未遂，在客觀上縱均依減輕後之最輕刑度相衡，與其犯罪情節相較，仍猶嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀尚非全無可憫，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並遞減其刑。
㈢爰審酌被告甲○○有如上事實欄所述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，素行非佳，犯後猶設詞否認犯行，絲毫未見悔意，所為販賣毒品海洛因之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，嚴重危害社會治安，自應非難，惟酌及其販賣毒品之數量、金額均非甚巨，且係聽命於其他共犯，居於被動之地位，擔任交付毒品及收取販毒款項之工作，惡性與其他共犯相較顯有高低之別，且本案經查獲之2 次犯行，並無證據足認其業已將毒品交付予交易對象，尚未生實害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，以資懲儆。
另公訴人雖對被告甲○○求處有期徒刑20年等語，然本院衡酌上情，認量處上開刑度，已足懲戒被告之犯行，是認檢察官求處刑期尚屬過重，附此敘明。
㈣沒收部分⒈就上開事實欄㈡所示，被告甲○○與同案被告溫發貴共同販毒所得之500 元，係其等因共同販賣毒品予「黑輪」所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯共同負責之法理，併予宣告連帶沒收之；
惟因該項所得並未扣案，故如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產連帶抵償之。
⒉同案被告溫發貴被查獲時扣案之門號0000000000號之行動電話1 支，經溫發貴自承係其所有，且為供本案2 次販賣毒品犯行所用之物，有附表一編號7 之監聽譯文附卷可按，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯共同負責之法理宣告沒收。
另被告甲○○被查獲時扣案之門號0000000000號行動電話1 支，雖亦係供本案犯罪所用之物，惟被告甲○○否認為其所有，且無證據足資認定該支門號之行動電話係甲○○本人所有之物，爰不予宣告沒收。
又被告自承其於被查獲時已將剩餘20幾包海洛因用剪刀剪細丟到排水溝內（見警①卷第76、77頁），是並未有任何毒品扣案，且無從證明與本案相關之毒品於查獲當時仍屬存在，故不諭知宣告沒收銷燬，併予敘明。
⒊此外，本案共同被告溫發貴被查獲時扣案之海洛因4 包（驗後淨重合計31.40 公克、空包裝袋總重8.57公克、純度21.23 ％、純質淨重6.67公克），屬第一級毒品，有法務部調查局97年1 月31日調科壹字第09723006620 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可參（見偵①卷第33頁），惟並無證據足認該等毒品與本件犯罪事實具關連性，爰不依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
另查獲本案共同被告溫發貴時扣案之空夾鏈袋4 包、封口機1 具、電子磅秤1 臺、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話4 支及現金10800 元等，亦無證據足認與本件犯罪事實有何關連性，爰均不於本判決諭知沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○與同案被告溫發貴、邱秀宏基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡，由溫發貴自96年12月中旬至同月26日被查獲止僱用甲○○，以每小包海洛因500 元之代價，在高雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信局、旗山鎮孔廟下面司令台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公墓、高雄縣美濃鎮龍肚國中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄客運美濃站後面公園等地，販賣毒品海洛因予周民賢、潘宏元、張榮輝及外號「豪仔」、「阿賢」、「南華」、「阿龍」、「洪仔」、「發財」、「泰仔」、「黑人」、「阿林」、「世仔」、「大人」等不詳姓名吸毒者，甲○○則將販毒所得交予溫發貴。
嗣後，再由溫發貴將販毒所得款項交付邱秀宏。
因認被告甲○○所為，均係共犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。
所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；
若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。
三、公訴人認被告自96年12月中旬至同月26日止受僱於溫發貴，而涉犯除認定有罪部分以外之共同販賣海洛因犯行，無非係以同案被告溫發貴之供述及卷附門號0000000000號、0000000000號行動電話之監聽譯文為其論罪依據。
訊據被告甲○○否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱溫發貴交付予其之海洛因，均係其向溫發貴購買以供己施用，並未對外販售等語。
經查：㈠同案被告溫發貴於警詢及偵訊中固曾供稱：「邱秀宏把毒品交給我，我再交給甲○○、黃國川、戴登科等人販賣。」
、「邱秀宏1 天以5000元僱用我販賣，我再以1 天3000元僱用戴登科幫我販賣，黃國川、甲○○因他們有在施用毒品，所以我每天以新台幣1000元僱用他們幫我販毒，另外每天免費供應2 至3 小包毒品讓其施用。」
、「我是以每1 小包0.2公克賣新台幣500 元。」
、「毒蟲與我聯絡後，我再叫甲○○、戴登科、黃國川等人前去交付毒品，並將錢收回來給我。」
、「邱秀宏何時開始販賣我不知道，我是於96年10月底開始販賣的，戴登科是於11月初到11月中，黃國川是於11月中到12月初，甲○○是我新僱用的人。」
、「我只有叫甲○○幫我賣毒品，我1 天給他1000元，每天早上給甲○○10包或20包海洛因，所有人打電話給我要買毒品，我再通知他，他再送到約定地點交貨，他全部賣完後，再跟我結帳。」
、「我每天免費供應黃國川、甲○○2 至3 包海洛因給他們，若他們吸不夠，就要向我買，也就是從我交給他們的海洛因中拿起來起吸食，但要付每包500 元代價。」
等語（見偵①卷第68、89、94頁），然溫發貴於本院行準備程序時改稱：「我是先賣給甲○○毒品，之後再讓他自己再去賣我則不知道。」
等語（見院⑫卷第144 頁），另又以證人身分於本院審判時結證稱：「（問：你如何賣海洛因予甲○○？）他一次跟我拿20包左右，我算他便宜一點。」
、「（問：甲○○有無與你一起販賣毒品海洛因？）我不知道，甲○○跟我說他跟我買了以後要拿去賣，所以叫我算他便宜一點，但他有沒有拿去賣我不知道。」
、「（問：甲○○大約多久跟你拿一次20幾包的海洛因？總共大約跟你拿過幾次？）我1 包賣甲○○400 元，我好像只有賣過甲○○一次。」
、「（問：你能否確定你只有賣過甲○○一次毒品？）那麼久了，好像有1 、2 次吧。」
等語（見院⑫卷第252 頁），足見溫發貴之供詞前後反異，自難以此等其於偵訊時所為顯具瑕疵之陳詞，即遽信被告甲○○涉有上揭犯行。
㈡又本案經長期監聽結果，其他同案被告多有長期與溫發貴間通聯之譯文，而溫發貴與被告甲○○卻僅有如附表一所示之7 通電話譯文，且該7 通電話之通話時間又均為96年12月25日及26日，既無同年12月中旬至12月24日間之譯文可稽，亦無在96年12月25日中午之前發現任何疑似被告甲○○販毒或已將實際販毒所得交付予溫發貴之對話存在，故就被告甲○○何時開始販賣毒品海洛因乙事，揆諸上揭說明暨依現有證據，實難遽認被告甲○○自96年12月中旬起，已與溫發貴共謀販賣海洛因與他人之犯行。
㈢又起訴書所稱之販毒地點，為高雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信局、旗山鎮孔廟下面司令台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公墓、高雄縣美濃鎮龍肚國中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄客運美濃站後面公園等地。
但觀諸本案其他被告與溫發貴間對話監聽譯文中，或有提到所謂「廟、司令臺、南站、電信局、步岸（臺語）」等疑似起訴書所指之販毒地點之情形（見院⑬卷第103 、104 、105 、166 、167 頁）；
或有諸如向溫發貴表示「咖在嫌少，跟你反應一下」等疑似談論毒品售出後吸食者之反應的對話（見院⑬卷第103 頁），相較之下，觀諸本案經長期監聽結果，附表一編號1 之7 所示甲○○與溫發貴間之7 通電話譯文內容，既無上開情形，對話中更無言及上開地點，是難逕認被告甲○○確曾實際至起訴書所指之上開地點販賣毒品。
㈣況就起訴書所認定並列舉之本案販毒對象，為周民賢、潘宏元、張榮輝及外號「豪仔」、「阿賢」、「南華」、「阿龍」、「洪仔」、「發財」、「泰仔」、「黑人」、「阿林」、「世仔」、「大人」等不詳姓名吸毒者。
然綜觀卷附溫發貴等同案被告之供詞及通聯譯文結果，就上揭檢察官所列舉之疑似購毒者，或全無相關譯文在卷可佐，或譯文之通話對象為其他同案被告而非甲○○，或上揭起訴書所認定並列舉之販毒對象實係其他同案被告所自承之販毒對象（詳如附表二所示），申言之，不論依通聯譯文或同案被告之供詞，均無法證明被告甲○○有販賣毒品予上開吸毒者，更遑論證人周民賢、潘宏元、張榮輝已明確證稱其等係分別向溫發貴、李鳳連等人購買海洛因施用（見偵①卷第166 、191 、206、232 、239 、240 、245 、246 、249 頁），並未言及被告甲○○亦曾販賣毒品予其等施用，是本院自無法遽認被告甲○○有販賣毒品予上開吸毒者。
㈤稽諸上揭說明，除其中附表一編號6 、7 所示之2 通監聽譯文，足以佐證被告各涉犯1 次販賣第一級毒品未遂罪責，業如前述外，依現有證據，尚難僅憑同案被告溫發貴所為顯具瑕疵之陳詞，即遽爾認定被告自96年12月中旬起受僱於溫發貴，而與溫發貴共同在高雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信局、旗山鎮孔廟下面司令台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公墓、高雄縣美濃鎮龍肚國中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄客運美濃站後面公園等地，販賣毒品海洛因予周民賢、潘宏元、張榮輝及外號「豪仔」、「阿賢」、「南華」、「阿龍」、「洪仔」、「發財」、「泰仔」、「黑人」、「阿林」、「世仔」、「大人」等不詳姓名吸毒者。
㈥至於附表一編號3 、4 所示96年12月25日下午之2 通電話譯文，被告甲○○與溫發貴之間雖有「現金6000」、「12隻」、「34隻扣12隻剩22隻」、「差不多20隻」、「剩11」等對話，惟查：⒈就上開譯文之含意，被告於警詢時辯稱是其要向溫發貴買海洛因（見警①卷第75頁），溫發貴則稱其是與甲○○在對帳等語（見偵①卷第69、72頁）；
嗣於本院審理時，被告辯稱：「那是溫發貴問我那裡還有多少海洛因，我說我現在手邊有6000多元，我準備再跟溫發貴買6000多元的海洛因。」
、「這通電話是我向溫發貴買毒品，溫發貴問我剩多少，我回答他我剩6000。」
等語（見院⑫卷第156 、252 頁）；
而溫發貴則改證稱：「好像是甲○○要跟我買毒品，然後他那邊還有，我問他他那裡有多錢，就這樣。
」、「所謂的34支，應該就是甲○○跟我買的34包海洛因。」
、「該通譯文是甲○○要跟我買6000元的海洛因沒錯。」
、「我不是僱用甲○○，而是甲○○跟我買，說他要拿去賣」等語（見院⑫卷第253 、254 、256 頁），亦即就上開譯文所指之毒品，究竟是溫發貴賣給被告，抑或是溫發貴與被告2 人共謀交由被告出售予他人，溫發貴供述反覆不一，而本院審酌卷附疑似溫發貴與其他被告之譯文中有涉及對帳情事者，溫發貴曾明確告知該等被告其將前去收款，甚或要求其他被告將所收款項前往某處交付等情（參院⑬卷第102 頁之第2 則及第5 則譯文），相較之下，附表一編號3 、4 所示之譯文中，被告及溫發貴僅提及「6000多」、「剩11」等語，均未明確表示該6000多元是販毒款項，或被告應將共同販毒款項交付給溫發貴之情，故依罪疑唯輕原則，自難憑諸上開2 通譯文內容認定被告與溫發貴有共同販毒之犯行。
⒉況如前述，本案雖已可認定被告於96年12月26日販賣海洛因予Ａ女及黑輪未遂之犯行，但因無法認定被告自96年12月中旬起已起意販毒，且無法遽認被告曾實際至起訴書所指之地點販賣毒品，復依上開譯文內容，亦不足以認定被告甲○○確有交付販毒款項6000多元予溫發貴之事實，更遑論本案歷經偵審程序，被告就溫發貴是否曾向其收取過販毒款項及收取之時間、地點、金額等事實從未曾自白，溫發貴亦未曾明確證述，更無相關物證在卷相佐，故探究上開譯文之語意，故縱令足認被告甲○○係在與溫發貴對帳，亦無法遽認被告甲○○確有將海洛因販售予他人之事實。
㈦再者，觀諸附表一編號1 、2 、5 所示之通聯譯文內容，溫發貴固交代被告甲○○「四海，有1 個」、「函仔他朋友要過去四海」、「家有一個生意，應該過去了」等語，而囑咐甲○○前往其所指定之地點，然被告甲○○及溫發貴均未曾供稱該等通話內容與販賣毒品之犯行有關，且遍查本案卷證，尚無從認定溫發貴業已與購毒買家達成販賣毒品之約定，故無法逕認被告或溫發貴已著手於販賣毒品之行為，亦無法僅憑上開譯文內容斷認溫發貴係指示甲○○將海洛因分別交付予各買家，是以，單就上開3 通電話之譯文內容，並無從認定被告甲○○確有將海洛因販售予他人之事實。
六、綜上所述，除前揭經認定被告共同販賣海洛因予Ａ女、黑輪未遂之有罪部分犯行外，依本案現存之證據，實難認被告甲○○有公訴意旨所指其他販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸首揭說明，依法自應就公訴意旨所認之其他部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法11條、第25條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款 、第10款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 施介元
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 李柏親
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
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│附表一：對被告甲○○所為之監聽譯文 │
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│編│時間 │對象（通訊監察書出處） │譯文內容 │
│號│ │ │ │
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│1 │96年12月25日14:23:50 │監察號碼：0000000000 │A ：泰仔喔。 │
│ │ │（A-溫發貴） │B ：對。 │
│ │ │通話對象：0000000000 │A ：四海阿。 │
│ │ │（B-甲○○） │B ：好。 │
│ │ │（院⑩卷第179頁） │A ：他現在從醫院過去你自己算時間，差│
│ │ │ │ 不多2-3 分鍾就到了，1 個。 │
│ │ │ │B ：好，我知道 │
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│2 │96年12月25日14:36:42 │監察號碼：0000000000 │B ：喂。 │
│ │ │（A-溫發貴） │A ：函仔他朋友，不知道在那，要過去四│
│ │ │通話對象：0000000000 │ 海，我問他多久會到，他沒說就掛掉│
│ │ │（B-甲○○） │ 了。 │
│ │ │（院⑩卷第179頁） │B ：四海喔，好。 │
│ │ │ │A ：等一下你那邊巡一下。 │
│ │ │ │B ：好。 │
├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤
│3 │96年12月25日15:17:57 │監察號碼：0000000000 │A ：在那邊。 │
│ │ │（A-溫發貴） │B ：在家。 │
│ │ │通話對象：0000000000 │A ：你那邊差不多還多少？ │
│ │ │（B-甲○○） │B ：我這邊現金6000多阿。 │
│ │ │（院⑩卷第179頁） │A ：6000多，那12隻。 │
│ │ │ │B ：還20多隻。 │
│ │ │ │A ：那34隻扣12隻是22隻，差不多20隻，│
│ │ │ │ 好，那我知道。 │
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│4 │96年12月25日16:48:01 │監察號碼：0000000000 │B ：剩11。 │
│ │ │（A-溫發貴） │A ：什麼？ │
│ │ │通話對象：0000000000 │B ：剩11塊，11隻。 │
│ │ │（B-甲○○） │A ：好。 │
│ │ │（院⑩卷第179頁） │ │
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│5 │96年12月26日07:14:47 │監察號碼：0000000000 │B ：喂。 │
│ │ │（A-溫發貴） │A ：起來了喔。 │
│ │ │通話對象：0000000000 │B ：嗯。 │
│ │ │（B-甲○○） │A ：家裡有一個生意，…，應該過去了。│
│ │ │（院⑩卷第179頁） │B ：好。 │
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│6 │96年12月26日09:35:04 │監察號碼：0000000000 │B ：泰仔喔。 │
│ │ │（A-甲○○） │A ：嗯。 │
│ │ │通話對象：0000000000 │B ：我那個女的啦，你老闆有打給你嗎？│
│ │ │（B-Ａ女） │A ：沒有。 │
│ │ │（院⑩卷第179頁） │B ：那他現在那邊有東西嗎？ │
│ │ │ │A ：你誰啊？ │
│ │ │ │B ：我那天那個女孩子啊？ │
│ │ │ │A ：那一個，那一天勒？ │
│ │ │ │B ：就是你不是抄電話給我。 │
│ │ │ │A ：我有抄電話給你嗎？ │
│ │ │ │B ：晚上啊，我說有時比較晚會吵到你那│
│ │ │ │ 個。 │
│ │ │ │A ：喔喔。 │
│ │ │ │B ：那你老闆怎麼都沒接電話？ │
│ │ │ │A ：我不知道，你人在那邊啊？ │
│ │ │ │B ：我在旗山啊。 │
│ │ │ │A ：你來我家你知道嗎？ │
│ │ │ │B ：我知道啊。 │
│ │ │ │A ：你來我家。 │
│ │ │ │B ：問題是我要多一點，你那邊都散包的│
│ │ │ │A ：你要多少，等一下我看一下。 │
│ │ │ │B ：因為他兩分半是另外裝的。 │
│ │ │ │A ：你要兩分半喔。 │
│ │ │ │B ：對啊！ │
│ │ │ │A ：你什麼名字？你跟我講我打給他看會│
│ │ │ │ 不會通。 │
│ │ │ │B ：你也不知道我什麼名字，就跟你講說│
│ │ │ │ 那個女孩子啊。 │
│ │ │ │A ：不然你來我這邊，我跟他聯絡比較快│
│ │ │ │ 。 │
├─┼─────────────┼─────────────┼──────────────────┤
│7 │96年12月26日09:53:38 │監察號碼：0000000000 │A ：泰仔你那邊還剩多少？ │
│ │ │（A-溫發貴） │B ：還很多，還20幾塊。 │
│ │ │通話對象：0000000000 │A ：一個打開還20幾塊，一個還沒打開。│
│ │ │（B-甲○○） │B ：對，一個還沒打開。 │
│ │ │（院⑩卷第179頁） │A ：那有一個女生。 │
│ │ │ │B ：說要拿2 分半。 │
│ │ │ │A ：你先拿3 個給他，也是要跟他收1500│
│ │ │ │ 。 │
│ │ │ │B ：我知道，但是她還沒過來。 │
│ │ │ │A ：還有黑輪等一下會過去，你先拿一個│
│ │ │ │ 給他，不用跟他拿錢。 │
│ │ │ │B ：好。 │
│ │ │ │A ：黑輪你認識嘛。 │
│ │ │ │B ：我知道，跟連仔來那一個 。 │
│ │ │ │ │
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│附表二：起訴書所列舉之販毒對象 │
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│編號│姓名或綽號│ 依 據 （供稱之販毒者或收錢者） │ 卷 證 出 處 │
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│ 1 │周民賢 │97年2月6日警詢筆錄 （溫發貴、李鳳連） │偵①卷第206頁 │
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │97年3月6日偵訊筆錄 （溫發貴、李鳳連） │偵①卷第245 、246 頁│
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │96年10月31日9 時13分10秒、9 時16分44秒監聽譯│警①卷第54頁 │
│ │ │文（李鳳連） │ │
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│ 2 │潘宏元 │97年2月5日警詢筆錄 （溫發貴） │偵①卷第191 、192 頁│
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │97年2月14日偵訊筆錄 （溫發貴） │偵①卷第166頁 │
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │96年11月30日9 時11分38秒監聽譯文（溫發貴） │警①卷第40頁 │
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│ 3 │張榮輝 │97年2月25日警詢筆錄 （溫發貴） │偵①卷第232 、233 頁│
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │97年2月25日偵訊筆錄（溫發貴） │偵①卷第239頁 │
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │97年3月6日偵訊筆錄（溫發貴） │偵①卷第249頁 │
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │96年11月30日7 時47分54秒監聽譯文（溫發貴） │警①卷第40頁 │
│ │ ├──────────────────────┼──────────┤
│ │ │96年12月26日17時47分59秒監聽譯文（溫發貴） │警①卷第79頁 │
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│ 4 │「豪仔」 │溫發貴97年2月14日偵訊筆錄（溫發貴） │偵①卷第170頁 │
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│ 5 │「阿賢」 │溫發貴97年2月14日偵訊筆錄（溫發貴） │偵①卷第170頁 │
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│ 6 │「南華」 │溫發貴97年2月14日偵訊筆錄（溫發貴） │偵①卷第170頁 │
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│ 7 │「阿龍」 │溫發貴97年2月14日偵訊筆錄（溫發貴） │偵①卷第170頁 │
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│ 8 │「洪仔」 │戴登科97年1 月22日偵訊筆錄（溫發貴、戴登科）│偵①卷第121頁 │
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│ 9 │「發財」 │戴登科97年1 月22日偵訊筆錄（溫發貴、戴登科）│偵①卷第121頁 │
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│ 10 │「泰仔」 │戴登科97年1 月22日偵訊筆錄（溫發貴、戴登科）│偵①卷第121頁 │
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│ 11 │「黑人」 │黃國川97年1 月22日偵訊筆錄（溫發貴、黃國川）│偵③卷第13頁 │
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│ 12 │「阿林」 │黃國川97年1 月22日偵訊筆錄（溫發貴、黃國川）│偵③卷第13頁 │
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│ 13 │「世仔」 │黃國川97年1 月22日偵訊筆錄（溫發貴、黃國川）│偵③卷第13頁 │
├──┼─────┼──────────────────────┼──────────┤
│ 14 │「大人」 │黃國川97年1 月22日偵訊筆錄（溫發貴、黃國川）│偵③卷第13頁 │
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