臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴,841,20090915,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第841號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1723號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；

又持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點零陸柒公克，驗後淨重零點零伍柒公克）暨其包裝袋壹只，沒收銷燬之。

應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重零點零陸柒公克，驗後淨重零點零伍柒公克）暨其包裝袋壹只，沒收銷燬之。

被訴施用第二級毒品部分無罪。

事 實

一、甲○○前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1293號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再以97年度毒聲字第44號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月9 日停止處分出所而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第490 號為不起訴處分確定。

詎仍不知戒斷毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年3 月10日下午某時許，在高雄縣阿蓮鄉玉庫村玉庫107 之4 號住處，以摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年3 月12日下午2 時許，在高雄縣岡山鎮某處，由真實姓名年籍不詳綽號「成ㄚ」之男子轉讓海洛因1 包（驗前淨重0.067 公克，驗後淨重0.057 公克）予其而持有之，嗣即在高雄縣岡山鎮○○路附近為警攔檢，扣得前開海洛因1 包，並徵得其同意後採尿送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

卷附之尿液採證檢驗對照表、扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人於準備程序對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。

本件卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司98年3月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院98年3 月25日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書均為高雄縣政府警察局岡山分局送請鑑定，依前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告同意採集之尿液，經送驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應，此有尿液採證檢驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年3 月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第1 至2頁），另於被告身上扣得之白色粉末1 包，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院98年3 月25日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（見警卷第10至11、13頁，偵卷第7 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

復查被告前於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1293號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而再以97 年 度毒聲字第44號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月9 日停止處分出所而執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院二卷7 至16頁），是認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有及施用。

核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品罪。

其於98年3 月10日施用前持有第一級毒品之行為，為其後之施用行為所吸收，不另論罪。

被告上開2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒除毒癮，顯見其自制力不足，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念及被告自始坦承犯行，犯後態度尚可，且其所犯係自戕一己之身體健康，尚未危及他人，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，所持有第一級毒品數量非鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

又在被告身上扣得之第一級毒品海洛因1 包（驗前淨重0.067 公克，驗後淨重0.057 公克），為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至上揭毒品之包裝袋因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年3 月12日14時許，往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用毒品甲基安非他命1 次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。

又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92 年臺上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以尿液採證檢驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年3 月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告為其主要論據。

訊據被告堅決否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。

四、經查，按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另1 種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另1 種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS） 分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函述明確。

而本件被告同意採集之尿液，雖以酵素免疫分析法進行初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，然再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，結果已呈安非他命類陰性反應，此有尿液採證檢驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年3 月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵卷第1 至2 頁），依前揭函文所示，尚無法排除前揭初步檢驗結果係呈安非他命偽陽性反應之可能，從而，被告是否確有於公訴意旨所指時地施用第二級毒品甲基安非他命，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部分犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官程明慧到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 陳億芳
法 官 林依蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡蓓雅
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。