臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,98,訴緝,159,20100331,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴緝字第159號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第35346 號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯走私罪，處有期徒刑陸月。
扣案如附表所示之物，均沒收。

事 實

一、游月欉係「豐億6 號」漁船（編號：CT6 ─0980號）船長，甲○○、蔡進福、白希孝、余昱權、呂啟丕係該漁船船員（游月欉等5 人業經本院審結，其中蔡進福刻正繫屬臺灣高等法院高雄分院審理中），均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年9 月21日由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，航至我國領海12海浬以外東經113 度10至15分、北緯20度15分附近之海域，向不知名船隻上之不詳姓名者，以不詳方式取得如附表所示種類及重量之漁產品，並將之搬運裝載於船艙內冷藏後返港，佯作該漁獲為上開漁船自行捕獲之方式，共同私運上開如附表所示之管制物品進入臺灣地區，嗣於同年11月4 日運送上開漁產品自中和安檢所報關進港時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第六岸巡總隊人員實施安檢監卸勤務而查獲，始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防總署南部地區巡防局第六岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 定有明文，本案證人鄭丁元前於本院97年度訴字第1294號案卷（下稱另案）所為之證述，係屬被告以外之人於本案審判程序所為證述，並未經被告甲○○（下稱被告）到庭為交互詰問，惟上開證人證述既係向法官所為，依法即應有證據能力。

又被告於本院準備程序及審理時，業已明示不必再傳喚上開證人到庭詰問，且表示無其他證據聲請調查，有本院準備程序及審判筆錄在卷可稽（見本院卷四第25、37頁）。

而證人鄭丁元於另案關於被告所為之供述，復經本院於審判期日，依法定程序逐一提示並告以要旨，由被告依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。

二、航跡資料：行政院農業委員會漁業署97年9 月5 日漁二字第0971219475號函所附航跡資料，為儀器紀錄「豐億6 號」航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，自有證據能力。

三、又本院依職權函送國立臺灣海洋大學鑑定，經該校於99年1月28日以海漁字第0990000993號函覆本院，上開鑑定係法院依刑事訴訟法第208條第1項囑託相當機關所為之鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5 亦有明文。

查本判決以下引用之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料（除前述之傳聞證據外），檢察官及被告於本院準備程序及審判程序中對於此部分之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。

本院審酌該供述證據及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，此部分之陳述及相關證據資料，自得做為證據。

五、至於岸巡第六總隊職務報告書、緝獲漁船走私漁產品協助資訊電話傳真，係屬傳聞證據，本判決亦未採為論罪之證據，爰不一一論其證據能力，附此敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承其於96年9 月21日共同搭乘「豐億6 號」漁船報關出港，又於96年11月4 日報關入港，嗣經中和安檢所人員查獲船上載運有如附表所示之漁產品之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進入台灣地區之犯行。

辯稱：查獲之漁貨都是我們自己及船長所僱用之12名大陸漁工合力捕撈的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁產品云云。

經查：

㈠、同案被告游月欉為「豐億6 號」漁船（編號：CT6 ─0980號）船長，被告及同案被告蔡進福、白希孝、余昱權、呂啟丕為該漁船船員，渠等於96年9 月21日出港至96年11月4 日返港期間共同參與「豐億6 號」漁船出海作業，入港時「豐億6 號」上裝載有如附表所示總計約169 .44 公噸之漁獲一節，有高雄市一百噸以上漁船進出港申請單、「豐億6 號」機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第六岸巡總隊扣押物品目錄表及蒐證照片附卷可稽（以上見警卷第43頁、第44頁、第49頁、第55頁、第56頁、第59頁至第106 頁），且為被告所自承，此部分事實，自堪認為真實。

㈡、又一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚，且漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙；

且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情。

而「豐億6 號」漁船於96年11月4 日進港時間報關進港後，經中和安檢所人員進行安全檢查時，發現該船之漁具及漁獲量呈現異常等情，業據證人即負責監卸「豐億6 號」漁船返港後漁獲情形之海巡署隊員鄭丁元於本院另案審理時具結證稱：我看到的漁獲有些是經過加工處理過的，而且也已經分門別類裝在塑膠袋內，而且用油漆顏色區分。

我們有叫他們開動打包機，但他們沒有回答，只說原狀就是這樣，我把打包機打開看，裡面有蜘蛛絲的痕跡，我們在漁船的前面船艙發現有腐爛的繩子，感覺爛爛的沒有在使用，至於塑膠袋及紙箱並沒有看到，我們當時是有翻遍船上的船艙、密艙等，只有一些腐爛的尼龍繩等語（見本院卷二第64、65、69頁）。

是依上開證人鄭丁元之具結證述，可知「豐億6 號」漁船於96年11月4 日返港，經安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。

㈢、本院依職權函送國立臺灣海洋大學鑑定如附表所示之漁產品，是否可能由被告等6 人以「豐億6 號」漁船自行捕獲一節，國立臺灣海洋大學之鑑定結果為：「豐億6 號」並未從事漁撈作業，說明如下：…②漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，而臺灣海峽深度不一，因此，拖網漁船無法在橫跨臺灣海峽或航行的同時，一邊航行一邊從事拖網作業。

且按漁業署提供該漁船之航跡圖資料顯示，該漁船自高雄出港後，未曾在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事漁撈作業。

③該漁船航經南中國海海域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法（中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、秋姑等，所送案卷該漁船漁獲物僅出現2種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見漁種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之漁種組成型態等語，此有海洋大學於99年1 月28日以海漁字第0990000993號函存卷可參（見本院卷四第31、32頁）。

再觀諸卷附海巡署監卸人員所拍攝之「豐億6 號」漁船如附表所示漁貨照片及檢察事務官勘驗上開照片之筆錄內容（見本院卷一第71至78頁），可知該船於96年11月4 日返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：馬頭魚、黑鯧、皮刀魚個別均以塑膠袋套裝；

海鰻、白帶魚經加工，均已去頭截尾小卷等現象。

衡諸常情，一般漁船在海上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為，尤其被告等6 人於出港後至再進港之期間僅為44天，此為被告所不否認，則經扣除「豐億6 號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告等6 人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告等6 人實不可能在如此短的出海時間捕獲如此鉅量之漁獲，甚至進行複雜之加工行為。

綜上所述，如附表所示之漁產品並非被告等6 人自行捕獲之事實，應堪認定。

㈣、被告雖辯稱：「豐億6 號」漁船出港後，有在外海上僱用12位大陸漁工，查獲之漁貨大部分是與大陸漁工合力捕撈及包裝的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁產品云云。

惟查，被告並未提出當時僱用大陸漁工在「豐億6 號」漁船上工作之證明，則上開所辯是否屬實，自屬可疑。

又依進出港申請書所載，該次出海預定航期為90天，惟本件航期為44日遠低於預定航期；

又觀諸「豐億6 號」漁船如附表所示之「出海作業航跡資料」（見本院卷二第26頁），「豐億6 號」漁船至我國領海12海浬以外海域，且有至海南島附近之紀錄，堪認「豐億6 號」漁船該次載運之漁獲，係源自我國領海12海哩以外之事實，益彰顯其作業習慣與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭，所辯係屬卸責之詞，不足採信。

二、按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。

行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。

例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。」

之意旨，益可瞭然。

次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者。

但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97 年2月27日修正為1 次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制進口物品。

犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例參照）。

本案查獲如附表所示之漁產品，重量共計169 .44公噸，其稅則號別均屬海關進口稅則第三章所列物品，為行政院92年10月23日院臺財字第0920056338號公告修正之懲治走私條例所附之「管制物品項目及其數量」丙項第五款所列之管制進口物品，有財政部高雄關稅局97年1 月16日高普業字第0971000840號函在卷可憑（見偵查卷第35頁至第46頁），是上開漁產品均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，且虛報產地者，該漁獲即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形。

從而，被告於上揭時間私運管制物品進入臺灣地區之事實，堪以確認。

是本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項走私罪。被告就該犯行，與該次一起出海之同案被告游月欉等5 人間，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。

至公訴意旨雖認本案漁獲係被告等人交易後私運進入臺灣，惟被告等人取得該非自行捕獲之漁獲，卷內並無證據證明係交易所得，公訴意旨上開所指，恐有未洽，併予敘明。

四、爰審酌被告以出海捕魚為掩護，共同私運如附表所示之漁產品進入台灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全均危害甚鉅，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計；

惟念及渠以捕魚維生，近年漁業資源衰竭，謀生不易始鋌而走險為本案犯行；

再考量本案被告係擔任船員，均受船長即同案被告游月欉指揮，及教育程度、家庭狀況、社會地位、經濟能力等情狀，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。

又被告雖受2 年以下有期徒刑宣告，惟被告尚涉其他違反懲治走私條例案件未經判決確定，難期無再犯之虞，經核與刑法第74條第1項「暫不執行為適當」之緩刑要件不符，故認不宜宣告緩刑。

至扣案如附表所示之漁獲，係被告等6 人所有（經責付同案被告游月欉，參本院卷二第93頁切結書），且為被告等6 人共同犯私運管制進口物品犯行所得之物，而遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，是揆諸責任共同原則，仍應依刑法第38條第1項第3款之規定予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條前段，刑法第28條、第38條第1項第3款，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 黃宣撫
法 官 吳芝瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 林麗文
附表
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│編號│種類  │數量        │
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│ １ │黑鯧  │ 7,990 公斤 │
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│ ２ │皮刀  │ 8,530 公斤 │
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│ ３ │四破魚│22,490 公斤 │
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│ ４ │軟絲  │ 2,500 公斤 │
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│ ５ │花枝  │71,325 公斤 │
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│ ６ │海鰻  │ 4,220 公斤 │
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│ ７ │白口  │12,480 公斤 │
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│ ８ │剝皮魚│ 4,510 公斤 │
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│ ９ │馬頭魚│ 2,400 公斤 │
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│１０│小章魚│11,560 公斤 │
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│１１│金線魚│10,265 公斤 │
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│１２│白斑  │ 2,600 公斤 │
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│１３│白帶  │ 8,570 公斤 │
├──┴───┴──────┤
│      合計169.44公噸      │
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懲治走私條例第2條：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。