臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,審聲,1166,20100330,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度審聲字第1166號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（99年度執聲字第822號），本院裁定如下：

主 文

甲○○所犯如附表所示參罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯竊盜等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。

次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，民國95年7 月1 日新修正施行之刑法第2條第1項定有明文。

依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

；

修正後刑法第51條第5款則係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」，其併合執行之刑度由舊法之20年提高為新法之30年，自以舊法有利於受刑人。

又修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」；

且刑法修正施行前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則刑法修正施行前易科罰金之折算標準，應以銀元300 元折算1 日，再折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日；

而修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，自以修正前之刑法第41條第1項前段較有利於受刑人。

查本件如附表編號1 至3所示之罪，犯罪時間分別為95年3 月26日、5 月13日、5 月3 日，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

三、又因該受刑人所犯之罪，均屬最重本刑5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，且經減刑後分別宣告之有期徒刑均未逾6 個月，依司法院大法官98年6 月19日公布釋字第662 號解釋意旨「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，本件受刑人所犯如附表所示之案件，經本院定應執行刑後，應依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。

四、再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑；

又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內，如以定執行刑而言，即不得違反刑法第51條之規定，而法官具體選擇以為適當之裁量時，必須符合所適用之法規之目的，更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限，關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院分別著有59年台抗字第367 號、80年台非字第473 號判例要旨可資參照。

五、查本件受刑人因犯附表所示3 罪，業經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及刑事判決各1 份（本院95年度簡字第3104號、95年度訴字第2242號及96年度訴字第1044號）在卷可稽。

本院審核受刑人於如附表編號1 所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，核與首揭規定並無不合，認檢察官聲請為正當，應予准許。

受刑人所犯如附表編號1 、2 所示之2 罪所處刑度，固曾經本院定應執行有期徒刑6 月（96年度聲減字第1376號裁定），惟如附表所示之該3 罪既應定執行刑，則上開前曾定應執行刑即當然失效，本院自可更定該3 罪之應執行刑。

爰依前揭法條意旨之說明，定其應執行之刑，併諭知易科罰金折算標準，如主文所示。

六、檢察官聲請書之附表將編號2 之偵查案號「95年度毒偵字第3817號」誤載為「95年度偵字第9920號」，更正如附表編號2 所示，併此敘明。

七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十四庭 法 官 李俊霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 武凱葳
附表：1紙