臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,易,69,20100330,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第69號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28440號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯傷害罪，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○前於民國94年間因偽造文書案件，經本院以95年度第396 號判處有期徒刑5 月確定，嗣於95年9 月14日易科罰金執行完畢。

丙○○係甲○○之兒媳，2 人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

丙○○於98年9 月18日下午1 時30分許，在其位於高雄縣鳳山市太平一巷15號之住處外，因與甲○○發生口角爭執，進而互相拉扯，竟基於傷害之犯意，徒手毆打甲○○手部、頭部，並以腳踢甲○○膝蓋，致甲○○受有頭皮腫痛4 ×5 公分、左膝擦傷2 ×3公分及右拇指瘀青等傷害，丙○○亦同時受有左後枕部血腫、左前臂瘀腫、右手撕裂傷及左手擦傷等傷害（丙○○另案告訴）。

二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及159 條之1第2項分別定有明文。

檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。

本件證人甲○○於檢察官偵查中所為之證述，被告未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

證人甲○○於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，卷附高雄縣政府警察局鳳山分局98年12月22日高縣鳳警偵字第0980024293號函檢送甲○○高雄縣政府警察局鳳山分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查記錄通報表、高雄縣政府警察局鳳山分局文山派出所受理各類案件記錄表，高雄市立聯合醫院99年2 月22日高市聯醫醫務字第0990001088號函檢送甲○○之就診病歷及受理家庭暴力事件驗傷診斷書，國軍高雄總醫院99年2 月23日之醫雄企管字第0990000937號函檢送丙○○之就診病歷及受理家庭暴力事件驗傷診斷書，高雄縣政府警察局鳳山分局99年3 月1 日高縣鳳警偵字第0990003575號函檢送丙○○高雄縣政府警察局鳳山分局處理家庭暴力與兒少保護案件調查記錄通報表，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○固坦承於前揭時地有抓住甲○○之雙手，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有毆打甲○○，當天是甲○○把我強壓在地上，拉我的頭去撞地，我只有抓住她的雙手自衛，鄰居有看到云云。

二、經查：

（一）被告係甲○○之兒媳，2 人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告98年9 月18日下午1 時20分許，在高雄縣鳳山市太平一巷15號住處外，甲○○當時亦在現場，又甲○○當日受有頭皮腫痛4 ×5 公分、左膝擦傷2 ×3 公分及右拇指瘀青等傷害之事實，業據證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中證述屬實（見偵卷第3 、9頁，本院一卷第38至40頁），並有高雄市立聯合醫院99年2 月22日高市聯醫醫務字第0990001088號函檢送甲○○之就診病歷及受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見本院二卷第36至42頁），且為被告所不爭執，其事實足堪認定。

（二）又被告與甲○○於上開時地因發生口角爭執，被告即徒手毆打甲○○手部、頭部，並以腳踢甲○○膝蓋之事實，業據證人即告訴人甲○○於檢察事務官詢問時證稱：我與被告於98年9 月18日下午1 時30分許，在高雄縣鳳山市太平一巷15號住處外發生口角，被告毆打我的頭部，我腳骨與頭部受傷等語（見偵卷第3 頁），復於檢察官偵查中證稱：當日下午我與被告發生爭執互毆，是為了被告是再婚隱瞞我，我才問被告，一言不合起爭執，後來被告就打我的頭、踢我的腳等語（見偵卷第9 頁）。

而甲○○於同日下午3 時50分許，前往高雄市立聯合醫院就診，經診斷有左頭皮瘀腫4 ×5 公分、左膝擦傷2 ×3 公分及右拇指瘀青之傷害，此有高雄市立聯合醫院99年2 月22日高市聯醫醫務字第0990001088號函檢送甲○○之就診病歷及受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可憑（見本院二卷第36至42頁）。

甲○○復於同日下午4 時45分許，持上揭驗傷診斷書前往臺灣高雄地方法院檢察署申告遭被告毆打，再於同日晚間6 時10分許，前往高雄縣政府警察局鳳山分局文山派出所報案請求協助申請通常保護令等情，亦有檢察事務官詢問筆錄、警詢筆錄附卷可憑（見偵卷第3 頁，本院一卷第38至40頁）。

就甲○○前揭證述被告毆打其頭部、踢其膝蓋乙節，經核與其當日就診之病歷及驗傷診斷書所載左頭皮、左膝等受傷部位相符，並參酌甲○○於事發後隨即前往醫院驗傷，於短時間內向臺灣高雄地方法院檢察署申告遭被告毆打，復至派出所報案請求協助申請保護令，均未見有何悖於常情之處，堪認其前揭所述應非虛指。

（三）而被告於上開時地有抓住甲○○之雙手乙節，業據被告於偵查及本院準備程序中所自陳（見偵卷第9 頁，本院一卷第15頁），可見兩人當時確有拉扯等肢體上之接觸。

衡以被告與甲○○係因口角爭執，進而發生肢體之拉扯，已可推知當時兩人無論在言語或行為上之衝突均相當激烈；

又當日甲○○受有左頭皮瘀腫、左膝擦傷及右拇指瘀青之傷害，業如前述，而當日被告亦受有左後枕部血腫、左前臂瘀腫、右手撕裂傷及左手擦傷等傷害，此有國軍高雄總醫院99年2 月23日之醫雄企管字第0990000937號函檢送被告之就診病歷及受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見本院二卷第47至48、71頁），據此，兩人在上開情緒激憤下發生肢體之拉扯，進而以手腳相互攻擊，導致雙方分別受有前揭傷害，核與常情相符，是證人甲○○前述遭被告毆打乙情，堪信屬實。

被告雖辯稱：未毆打甲○○，僅抓住她的雙手云云，惟單純抓住雙手，衡情應尚不足致甲○○受有前揭傷害，被告所辯顯屬避重就輕之詞，難認可採。

（四）另按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、96年度臺上字第3526號判決意旨參照）。

被告與甲○○兩人係因互毆而分別受有前揭傷害，已如前述，被告雖辯稱：當天是甲○○把我強壓在地上，拉我的頭去撞地，我只有抓住她的雙手自衛，鄰居有看到云云，惟拒絕提出其所指該鄰居之姓名及通訊方式供本院傳喚到庭作證（見本院二卷第16頁），又據證人即當日到場處理之員警莊銘彰於本院審理中證稱：我到現場處理時，只有看到被告，沒有看到發生糾紛之經過，也沒有看到鄰居等語（見本院二卷第87至88頁），故尚無從證明係何方先為不法侵害，又縱令甲○○先行出手，就甲○○所受傷害為左頭皮瘀腫、左膝擦傷及右拇指瘀青等情觀之，亦難認僅係被告單純必要之反擊行為所致，復參酌證人甲○○前揭指訴遭毆打之情節，足認被告確有傷害之犯意甚明，自無主張正當防衛之餘地。

（五）綜上，本件事證明確，被告前揭傷害犯行堪以認定，應依法論科。

三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

而家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告係甲○○之兒媳，2 人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，已如前述，而被告傷害甲○○之行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法傷害罪之規定予以論罪科刑，併予指明。

四、核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。又被告有事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院二卷第4 至7 頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告僅因與甲○○發生口角爭執，即與甲○○互相拉扯毆打，導致甲○○受有前揭傷害，顯見其自制力不足，及對他人身體法益之漠視，所為實有可議，且犯後否認犯行，亦未與甲○○達成和解，惟參酌被告與甲○○兩人係因互毆致雙方均受有傷害，甲○○本身亦有可責之處，又甲○○所受傷勢非重，兩人婆媳關係尚待修補等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1， 判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 洪培睿
法 官 林依蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑之法條：
第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。