臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,簡上,30,20100326,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度簡上字第30號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院高雄簡易庭於中華民國98年12月15日98年度審簡字第6538號所為第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴案號：98年度偵字第22418號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○係位於高雄縣岡山鎮○○○路133 號「晉婕健康推拿店」之負責人，竟基於意圖使成年女子與不特定男子為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意，於民國98年7 月24日起，僱用成年女子蕭淑敏從事推拿，並在上址媒介、容留蕭淑敏與不特定男客為性交易行為，代價為全套性交易新臺幣（下同）1800元，半套1300元，甲○○得款300 元，餘均歸蕭淑敏所有。

98年7 月26日晚間某時許，適有男客吳雁輝前往上址店內消費，經談妥交易價格後，甲○○即媒介、容留蕭淑敏與男客吳雁輝在該店2 樓為性交易之行為。

嗣於同日晚上11時10分許，為警在上址實施臨檢，當場查獲吳雁輝及蕭淑敏2 人正在進行性交易，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。

本件以下所引用之各項供述證據，除證人蕭淑敏於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，經採為證據，亦無礙被告程序中之彈劾詰問權利，依上所述，應具證據能力；

至其餘供述證據，或因檢察官、被告於審判程序均同意作為證據（見本院簡上字卷第23、32頁），或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院簡上字卷第32頁），核與證人吳雁輝、鄭雅菁於警詢之證述及證人蕭淑敏於警詢、偵查中之證述情節相符（見警卷第12至20頁，偵卷第17、18頁），並有高雄縣政府警察局岡山分局壽天派出所職務報告1 紙、臨檢紀錄表1 紙、高雄縣政府警察局岡山分局扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 紙、扣押物品收據1 紙及現場查獲照片17張附卷可參（見警卷第2 至7 頁、第27至35頁），復有如附表所示之物扣案足憑，堪認被告上開任意性自白，確均與事實相符。

本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。

被告媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上訴意旨雖以：伊係偶發初犯，因一時失慮、貪念蠅頭小利300 元之利益，即遭原審判決應向國庫支付8 萬元，似有違比例原則，請求就原判決8 萬元部分予以撤銷改判云云。

然查：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。

次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

㈡本件原審以被告犯行明確，並審酌被告為圖私利，竟媒介、容留店內推拿師與男客為性交之行為，法紀觀念淺薄，並破壞社會善良風氣，所為誠屬非是，惟念其於原審審理時業已坦承犯行，態度尚可，且其無前科紀錄，素行良好，並斟酌被告於本案犯行所侵害之社會法益，犯罪所得等一切具體情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，復考量被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，茲念其僅因一時失慮、貪念，致罹刑典，諒經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，因認被告前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3 年，另審酌被告前揭所為有害社會善良風俗，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，乃認除前開緩刑宣告外，另有科以被告一定負擔之必要，爰併予諭知被告應向國庫支付8 萬元，以期符合本件緩刑之目的，至扣案如附表編號1 至5 所示之物，均係被告所有，並供犯本案所用或預備犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，其認事用法均無違誤，且已詳細記載並審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，量刑亦屬妥適，是以被告上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建州到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
刑事第十三庭 審判長 法 官 黃蕙芳
法 官 王參和
法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 蔡毓琦
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
附表：
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│編號│扣案物品      │數量│ 所有人 │
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│ 1  │班表          │1張 │ 甲○○ │
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│ 2  │計時器        │2台 │ 甲○○ │
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│ 3  │鑰匙          │1支 │ 甲○○ │
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│ 4  │保險套        │6個 │ 甲○○ │
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│ 5  │潤滑液        │1瓶 │ 甲○○ │
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│ 6  │保險套        │13個│ 鄭雅菁 │
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│ 7  │潤滑膏        │1瓶 │ 鄭雅菁 │
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│ 8  │使用過之保險套│1個 │ 蕭淑敏 │
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