臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,聲判,12,20100318,1

臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度聲判字第12號
聲 請 人 丙○○
代 理 人 柯尊仁律師
被 告 甲○○
乙○○
上列聲請人因告訴被告侵占等案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（99年度上聲議字第132 號），聲請交付審判，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請交付審判意旨略以：㈠台電興達施工處之「興達室內媒場消防系統及排水系統與通風等設備採購兼安裝案」實際上為被告與聲請人雙方共同出資承包等，有雙方簽定之合作協議書第3條所載：聲請人預先於新臺幣（下同）1300萬元範圍支付工程款，雙方權利義務各為60％及40％即明。

又被告所交付作為返還已花費之保留款之支票係案外遠泰工業股份有限公司、添景興業股份有限公司簽發之支票，均經被告2 人背書，而非昌詮公司之支票，可認工程名義上雖係以昌詮公司承包，實際上則係聲請人與被告所承攬無疑。

㈡上開工程驗收完成，台電公司發放之保留款，聲請人對於上開保留款自始擁有60％之所有權之共有人，本件工程保留款1223萬7449元於民國97年5 月業經台電公司發放予被告持有，足見被告侵占者為聲請人財產之所有權，而非權利或請求權。

㈢況被告等並未依合作協議書之約定出資，故工程投資款實際由聲請人出資，是被告等明知台電公司發放保留款扣除工程款後之其餘款項應屬聲請人所有，渠等僅暫時持有該款項，竟擅自處分花用，顯以持有變更為所有之不法意思甚明。

㈣綜上，原檢察官就卷存事證未詳實查證，本件仍有調查證據之必要，請求裁定准予交付審判云云。

二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；

法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1 及第258條之3第2項前段分別定有明文。

查本件聲請人即告訴人丙○○以被告乙○○、甲○○涉犯侵占等罪嫌，提出告訴，案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後，於民國98年11月24日以98年度偵字第26164 號為不起訴處分，聲請人不服聲請再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長認再議無理由，而於99年1 月12日以99年度上聲議字第132 號處分書駁回其再議，該處分書並於99年1 月14日送達聲請人收受，聲請人於同年月22日委任律師具狀向本院聲請交付審判，未逾前揭法定不變期間，先予敘明。

三、次按刑事訴訟法第258條之1 規定聲請人得向法院聲請交付審判，係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」（刑事訴訟法第258條之3第3項參照），其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，且依刑事訴訟法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明，本條所謂不起訴處分已確定，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清。

復按法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，否則，不宜率予交付審判，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118項可資參酌。

四、經查，聲請人向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱原檢察官）提起告訴意旨略以：被告乙○○與甲○○為夫妻，被告乙○○係址設高雄市○○區○○街63號昌詮公司之負責人。

於95年11月30日，被告2 人與聲請人丙○○共同以昌詮公司承包台電興達施工處之「興達室內媒場消防系統及排水系統與通風等設備採購兼安裝案」，約定聲請人負責預先支付部分工程款（以1300萬元為上限），惟如工程進行中尚有不足之資金（即超過1300萬元），則應由雙方以60％、40％比例共同增資負擔。

上開工程進行中，聲請人依約支付1300萬元後，因資金仍有不足，被告2 人依約應與聲請人共同增資時，竟以其無資金可供增資為由要求聲請人繼續支付全部資金，聲請人為維護工程進度迫不得已乃予允諾並繼續支付。

迨工程竣工後，經台電興達施工處驗收完成並發放保留款1223萬7449元予昌詮公司，被告2 人明知上開保留款非其個人或昌詮公司所有，竟萌不法所有之意圖，將上開保留款侵占入己，因認被告涉業務侵占罪嫌。

然查：㈠訊據被告2 人並不否認將上開保留款花用殆盡，然均辯稱:1300萬元以上工程款本應由渠等支付部分，伊等均以借貸方式支付利息給告訴人。

而因承包上開工程虧損，加上金融風暴等因素，導致公司退票、停業，財產遭法院拍賣，絕無占之意圖。

工程案結束後，雙方帳目已結算清楚，無法支付還告訴人之款項，經告訴人同意，繼續借貸給公司。

97年5 月至10月已支付利息47萬3987元。

連同先前支付之利息共達1百87萬1891元等語。

經查，雙方均不爭執上開承包工程及被告2 人所積欠之金錢數目。

然本案首要釐清者為告訴人與昌詮公司所簽定之合作協議之性質為何，方能據以判斷上開保留款之歸屬。

據告訴人提供之合作協議內容所載: 興達施工處興達室內媒場消防系統及給排水系統與通風等設備採購兼安裝案，由甲方（即昌詮公司）代表承包，甲方負責所有規劃、設計、施工、業務聯繫。

乙方（即丙○○）負責預先支付部分工程款（以新台幣壹仟參佰萬元整為上限）。

工程結案，扣除所有支出及工程保固金後，盈餘甲乙雙方以甲方60％、乙方40％之比例分紅。

由該協議內容觀之，告訴人與昌詮公司所簽定之協議應屬民法第700條規定之隱名合契約無訛。

而昌詮公司與台電興達施工處所簽定契約即屬所謂出名營業人，告訴人為隱名合夥人。

隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。

又隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，民法第704條、第709條分別定有明文。

既然昌詮公司係出名營業人，則其於工程完工驗收後，受領台電1223萬7449元之保留款，乃是執行隱名合夥契約之事務，自屬昌詮公司營業之利益而有權受領之，則告訴人依民法第709條之規定僅有返還之請求權。

惟按單純之權利不得為侵占之客體，有最高法院71年度台上字第2304號判例意旨可參。

是告訴人既然僅存對被告2 人返還請求權，即與侵占之構成要件有違，實難認被告2 人涉有業務侵占罪嫌。

此外，復查無其他積極證據，足認被告2 人有何業務侵占犯行，應認被告罪嫌不足而為不起訴之處分。

㈡又聲請人對原檢察官上開處分不服而提起再議後，臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長維持原檢察官上開認定，並以：1.本件被告2 人縱如聲請人指述，未使用昌詮公司之支票，而以遠泰工業股份有限公司及添景興業股份有限公司簽發被告2 人背書之支票，交付予聲請人作為返還已花費之保留款之方式，然此僅足證被告等採此方式返還出資，尚難據以推論系爭工程係由被告與聲請人所承攬。

2.聲請人與昌詮公司所簽訂之合作協議書第3條係載：「工程結案，扣除所有支出及工程保固金後，盈餘甲乙雙方以甲方60％、乙方40％之比例分紅。」

則甲方60％、乙方40％之比例係指盈餘分紅之比例；

尚難據此認被告等與聲請人有約定聲請人對台電公司發放之保留款自始擁有60％之所有權。

此外，查無証據足認被告2 人有業務侵占犯行，原檢察官為不起訴處分，核無不合，是本件再議無理由等語，而駁回聲請人之再議聲請。

分別有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第26164 號及臺灣高等法院高雄分院檢察署99年度上聲議字第132 號處分書各1 份在卷可憑，並經本院調閱上開卷宗核閱屬實。

五、前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實。

本件聲請人雖再以上開理由聲請交付審判，惟查：㈠按稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約，前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條定有明文。

查卷附之合作協議書記載：一、興達施工處興達室內媒場消防系統及給排水系統與通風等設備採購兼安裝案，由甲方（即昌詮公司）代表承包，甲方負責所有規劃、設計、施工、業務聯繫。

二、乙方（即丙○○）負責預先支付部分工程款（以新台幣壹仟參佰萬元整為上限）。

三、工程結案，扣除所有支出及工程保固金後，盈餘甲乙雙方以甲方60％、乙方40％之比例分紅。」

等情，有前揭合作協議書乙份在卷可按（見98年度他字第5053號卷第10頁），且聲請人及其代理人於偵查中亦陳稱：工程追加款被告應該出6 成，但由我代墊；

被告有支付追加款的利息等語（見98年度他字第5053號卷第18頁、98年度偵字第26164 號卷第5 頁），核與被告2 人供述：我們與聲請人一起合作，工程追加款由聲請人出4 成、我們出6 成，盈餘也是依比例分配，大家是一起合資，聲請人墊款也要求我們要支付利息，利息都算1 分半等語相符，足見被告2 人係以出名投標、業務規劃等勞務、信用，以及工程追加款之6 成款項之方式出資合夥，被告2 人與聲請人間應係合夥關係；

再者，被告2 人以昌詮公司名義與台電興達施工處簽定契約後，相關業務規劃、設計、施工、聯繫及對外法律行為均由被告2 人負責，則被告2 人與告訴人之間係屬隱名合夥關係之性質甚明。

㈡次按隱名合夥人之出資，依民法第702條之規定，其財產權移屬於出名營業人，該項合夥財產，自係屬於出名營業人所有，並非與隱名合移人所共有，關於營業上所收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上所收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人將該款據為已有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立刑法侵占罪可言，最高法院著有28年滬上字第31號判例可資參照。

本件被告2 人與告訴人為合夥關係，並由被告2 人對外以昌詮公司名義與台電興達施工處簽定契約，告訴人為隱名合夥人，而隱名合夥契約尚未終止前，被告2 人以昌詮公司名義受領台電公司所發放之保留款固屬合夥財產之一部，其2 人持有保留款乃係基於為自己所有之意思所為之，在實際上將款項分配予聲請人前，聲請人僅依民法第701條準用第677條規定取得損益分配請求權；

又隱名合夥契約終止時，聲請人充其量亦僅依民法第709條規定取得返還出資及利益請求權而已，均尚難謂聲請人已取得款項之所有權，自與刑法上業務侵占罪須易持有「他人之物」為所有之要件不相符合。

因之，縱被告2 人未予分配保留款、返還出資及利益等，此亦僅為民事糾紛，聲請人應另循民事訴訟途徑解決，尚難執此遽認被告2 人有業務侵占之犯行。

㈢至前揭合作契約書所載盈餘分配事項、被告2 人未使用昌詮公司之支票交付予聲請人作為返還已花費之保留款，然此僅足證合夥盈餘分配比例、被告2 人返還出資與利益之方式，要與承攬契約之當事人無任何關聯。

蓋契約所生權利義務關係本存在於立約當事人間，本件「興達室內媒場消防系統及排水系統與通風等設備採購兼安裝案」承攬契約之當事人係台電興達施工處與昌詮公司，聲請人究非上開承攬契約之當事人，業如前述。

代理人以前詞遽論上開工程係聲請人與被告所共同承攬云云，顯有誤會。

㈣綜上所述，聲請人雖以前揭情詞認被告2 人確有涉犯業務侵占罪嫌而聲請交付審判，惟前開不起訴處分及駁回再議理由暨事證，業經本院調閱前開卷證核閱屬實，而聲請人上開聲請交付審判之理由，均經檢察官於前開不起訴處分書及駁回再議處分書內詳細論列說明，而認被告2 人主觀並無不法所有之意圖及業務侵占行為，核與全偵查卷內現有之卷證資料，並無不合，而卷內復查無其他積極證據可資證明被告2 人主觀上有何業務侵占之犯意及犯行，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，均洵無不當，亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。

聲請人交付審判意旨猶執陳詞，指摘原不起訴及駁回再議聲請理由不當，且所執陳之事項亦不足為推翻原不起訴處分書及駁回再議之理由，揆諸首揭說明，本件交付審判之聲請為無理由，依法應予駁回。

六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第十二庭 審判長 法 官 黃建榮
法 官 林勳煜
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 李文廣