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臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第145號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 高慶福律師
被 告 乙○○
選任辯護人 蔡淑媛律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15613號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號1 、2 、3 、5所示之物，均沒收之。
乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年，扣案如附表編號1 、2 、3 、5所示之物，均沒收之。
事 實
一、乙○○及甲○○均明知愷他命（ketamine）及硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命及硝甲西泮之犯意聯絡，由甲○○使用帳號sbw22008，另乙○○則使用帳號Ｚ0000000000，分別於不詳時地使用電腦登入雅虎即時通，於民國98年5月25日下午3 時許，適有購買毒品者黃昱誠使用Love_4587之即時通帳號與甲○○使用之上開帳號聯繫，表示欲購買4包愷他命及20顆硝甲西泮，經甲○○以其使用之上開帳號與乙○○使用之上開帳號連繫後，乙○○同意以新臺幣（下同）共2,100 元之價格出賣上開數量毒品予黃昱誠，並約定在高雄市○○區○○街43巷1 號5 樓之3 即甲○○住處附近交易，由甲○○交付毒品予黃昱誠。
嗣乙○○即以附表編號5 之手機撥打附表編號3 之甲○○手機與甲○○聯絡，並將附表編號1 、2 之毒品交付予甲○○，而由甲○○於98年5月25日下午4 時30分許，前往高雄市○○區○○路與建安街口欲交付毒品之際，經警見其形跡可疑，上前盤查，經甲○○主動自其褲子口袋內提出附表編號1 -3所示之愷他命4 包、硝甲西泮20顆及其所有之手機1 支等物，並自承上開販賣毒品情節，黃昱誠則趁隙逃逸而交易未遂，嗣甲○○帶同警方前往其上址住處，因而在該處查獲乙○○，並在其身上扣得附表編號4-7 之愷他命5 包、硝甲西泮28顆及其所有手機2 支等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。
又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
查本判決下列所引用之證據，均經被告及辯護人、檢察官於本院審理中同意作為證據（見本院訴字卷第20-1頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，業經其於警詢、偵查、本院審理中坦承不諱；
被告乙○○雖於警詢、偵查中否認犯罪，辯稱：甲○○身上扣得的愷他命與硝甲西泮是我給他，要免費給他吃的云云，惟其先於本院準備程序中坦承有販賣第三級毒品犯行，又於本院審理程序中，辯稱：販賣上開愷他命、硝甲西泮沒有賺錢，我還賠100 元云云，惟愷他命、硝甲西泮為政府查緝之違禁物，非法販賣毒品之刑責甚重，為法定本刑為有期徒刑5 年以上之重罪，凡非法販賣毒品者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，且將毒品無端平價供應予素不相識之黃昱誠之理；
又核諸甲○○提供之98年5 月25日其與乙○○即時通通話紀錄：「（秉文：即甲○○、豬小弟：即乙○○）3 ：57：21秉文：你就賺啊...4：03：57秉文：我沒有跟他講說3 件1000，我想說讓你賺多一點，4 ：04；
02秉文：讓他殺100 沒差...4：04：39秉文：沒差啦，你本來不是說3 件1000，還比你這樣說賺的還多...4：04：57豬小弟：那也是錢啊，算了，都可以啦... 」等語（見偵卷第41-43 頁），由甲○○自始即以「讓你『賺』多一點... 」等語指稱渠等之交易行為，顯見渠等有營利之意圖甚明，被告乙○○上開辯詞，顯屬卸責之詞，不足採信。
又上開犯罪事實，另有證人黃昱誠、黃珮綺於偵查中之證述，上開即時通談話紀錄、高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、目錄表各1 份、查獲照片2 張附卷可稽。
又扣案如附表編號1 、2 、6 、7 之物，甲○○身上扣得白色粉末4 包，乙○○身上扣得之白色粉末5 包，經送鑑後，均呈愷他命陽性反應，自甲○○身上扣得之2 包共20顆淺橘色藥錠、自乙○○身上扣得之3 包共28顆淺橘色藥錠，送鑑後，均含有硝甲西泮成分等情，有高雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗報告0000-000～257 號報告（見偵卷第68-78 頁）附卷可佐，足認被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
本件事證明確，被告甲○○、乙○○共同意圖營利而販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）查硝甲西泮（Nimetazepam ）、愷他命（ketamine）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣。
核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。
被告2 人，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告2 人雖已著手販賣行為，惟未交付毒品前，即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。
又被告甲○○在其販賣毒品罪嫌尚未經警察發覺前，即自首而接受裁判一情，有其警詢筆錄及高雄市政府警察局三民第二分局解送人犯報告書在卷可參，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。
又被告甲○○於被查獲時供出其毒品來源，使警方因而查獲本案共同正犯乙○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，又其於警詢、偵查及本院審理中，對於上開販賣第三級毒品之犯行均已自白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，又被告甲○○同時有上開減輕事由，而毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3 分之2 ，刑法第66條定有明文，是其上開減輕事由，應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。
爰審酌被告甲○○、乙○○均明知第三級毒品硝甲西泮有害於人體，竟仍基於營利之意圖，販賣第三級毒品予他人，其戕害他人身心健康，並妨害社會公共秩序及善良風俗，所為殊不足取，惟念被告2 人未及賣出即遭查獲，被告甲○○犯後即坦承犯行，態度良好，尚有悔意，及被告乙○○事後仍飾詞狡辯，未見悔意之心等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，以資儆懲。
又被告之辯護人雖均以被告犯罪情節輕微，販賣數量非多，犯後態度良好等語，請求以刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51 年 度台上第899 號判決可資參照），是本件被告2 人犯罪之手段、態度等情狀，已於本院於法定刑內科刑時所審酌，要非可得依刑法第59條減刑之事由，自無該規定減刑之適用，附此敘明。
（二）按現行毒品危害防制條例第18條第1項中段所列「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之」之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。
是本條既僅屬行政沒入之性質，應非刑法上關於沒收之特別規定，是公訴人認扣案之愷他命、硝甲西泮應依該條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬一情，尚有誤會，又同條例對於查獲之販賣第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨參照）。
是本案於甲○○身上扣得之愷他命、硝甲西泮數量如附表編號1 、2 所示，係被告2 人所販賣之第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之，又包裝毒品之外包裝袋6只，因其係直接包覆毒品，內沾有微量之愷他命、硝甲西泮殘留，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收，至上開送驗耗損部分之毒品，既已滅失而不存在，即不另宣告沒收，附此敘明。
另扣案如附表編號3 、5 之手機各1具（含SIM 卡），分係被告甲○○、乙○○所有，作為2人聯絡販賣毒品交易之用，業經被告甲○○供承在卷（見本院卷第27頁），其係被告2 人販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
而扣案如附表編號4 之手機1 具（不含SIM 卡），為被告乙○○所有，係作為其聯絡買入愷他命、硝甲西泮之用，業經其供述在卷，是本案並無證據證明被告乙○○購入上開毒品時即有販賣之意思，即難認為販賣毒品所用之物，爰不予沒收之宣告。
另自被告乙○○身上扣得如附表編號6、7之愷他命、硝甲西泮，雖為被告乙○○所有，惟依毒品危害防制條例規定，持有之第三級毒品未達純質淨重20 公克以上者，不成立犯罪，又依被告乙○○供稱，附表編號6 、7 之毒品，係其打算供自己及甲○○吸食之用等語，而卷內並無證據證明被告乙○○於購入時即有販賣之意思、持有中另起販賣意圖或與上開販賣犯行相涉，附表編號6 、7 之毒品，即應由公訴人另案聲請沒收，尚無從於本案中一併諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1 、2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第62條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 王淑惠
法 官 張琬如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 劉甄庭
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────┬────────────┬─────────┐
│編號│名稱 │ 數量 │ 扣得處所 │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│ 1 │愷他命4 包（含包裝│4 包（驗前淨重分別為 │甲○○身上 │
│ │袋4 只） │0.609 、0.594 、0.595 、│ │
│ │ │0.599 公克，共2.397 公克│ │
│ │ │。純度分別為87.7 ％ 、 │ │
│ │ │79.6％、86.9％、88.9％，│ │
│ │ │驗後淨重分別為0.596 、 │ │
│ │ │0.581 、0.582 、0.586 公│ │
│ │ │克，共2.345 公克） │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│2 │硝甲西泮20顆（含包│20顆淺橘色扁圓錠（驗前淨│同上 │
│ │裝袋2只） │重共3.72公克，驗後淨重共│ │
│ │ │3.714 公克） │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│3 │HUGIGA廠牌行動電話│1具 │同上 │
│ │（序號 │ │ │
│ │000000000000000 ，│ │ │
│ │含0000000000門號 │ │ │
│ │SIM 卡） │ │ │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│4 │NOKIA 廠牌行動電話│1具 │乙○○身上 │
│ │（序號 │ │ │
│ │000000000000000 │ │ │
│ │，內無SIM卡） │ │ │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│5 │SONY廠牌行動電話（│1具 │同上 │
│ │序號：000000000000│ │ │
│ │553，含0000000000 │ │ │
│ │門號SIM 卡） │ │ │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│6 │愷他命5 包（含包裝│驗前淨重共5.849 公克，驗│同上 │
│ │袋5只） │後淨重共5.784公克。 │ │
├──┼─────────┼────────────┼─────────┤
│7 │硝甲西泮28顆（含包│28顆淺橘色扁圓錠（驗前淨│同上 │
│ │裝袋3只） │重共5.281 公克，驗後淨重│ │
│ │ │共5.275公克） │ │
└──┴─────────┴────────────┴─────────┘
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