臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,訴,262,20100311,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第262號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張永昌律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14099 號），移送併辦（98年度偵字第19798 號），並追加起訴（99年度蒞追字第5 號），經本院合併審理，判決如下：

主 文

甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權柒年，扣案如附表一編號1 、2 、3 所示之物，均沒收銷燬之。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案如附表一編號3 所示之物，沒收銷燬之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權柒年，扣案如附表一編號1 、2 、3所示之物，均沒收銷燬之，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴販賣第一級毒品、第二級毒品部分均無罪。

事 實

一、甲○○前因擄人勒贖案件，於民國79年間經法院判處無期徒刑確定，於92年2月13日獲假釋出監，所餘刑期付保護管束，現仍在假釋期間內。

詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列之第一級、第二級毒品，不得販賣或持有，竟為下列之行為：（1）甲○○於98年1 月間，因其友人魏宏仁（涉嫌販賣毒品罪 嫌，另經高雄地方法院檢察署起訴）與其見面時，向其表 示欲購買甲基安非他命之意思，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以營利之犯意，於98年1 月19日凌晨，攜帶甲 基安非他命約4 兩（驗前毛重158.58公克，包裝塑膠袋總 重約8.90公克，純質淨重約148.18公克），前往魏宏仁位 於高雄市鼓山區○○○路665 號12樓之租屋處，以新臺幣 （下同）15萬元之價格，將上開甲基安非他命售予魏宏仁 ，魏宏仁則交付現金10萬元予甲○○，並約定其餘之5 萬 元日後付清。

惟魏宏仁在尚未付清餘款前，即於98年1 月 21日下午5 時30分許，經警在其上開居所內搜索查獲上開 毒品。

（2）甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，於98年5 月5 日前2 、3 日某時許 ，在高雄市旗津海水浴場前，向真實姓名不詳，綽號「阿 三」之成年男子，同時以14萬5000元販入第一級毒品海洛 因（重量如附表一編號1 所示），及以15萬9000元販入第 二級毒品甲基安非他命（重量如附表一編號2 所示）後， 俟機欲販賣予不特定人牟利。

嗣經警於98年5 月5 日持搜 索票前往甲○○位於高雄縣大寮鄉○○路文化二巷12號租 屋處執行搜索，當場扣得如附表一所示之物品，始循線查 知上情。

二、案經高雄縣政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。

查本判決下列所引用之證人魏宏仁、洪偉智、A1向檢察官所為之陳述，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，上開證人於偵查中已具結之證述，被告並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。

二、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；

被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3第3款分別定有明文。

所謂「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號、95年度台上字第3699號判決參照）。

本件證人A1於本院審理中多次傳喚、並經拘提後仍未到庭，有送達證書3 份、拘票及報告書各1 份在卷可查（另存放於卷外），而證人魏宏仁、洪偉智於警詢所為之證述，核與渠等於法院審判中之證詞不同，有卷附筆錄可稽，參以渠等於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，其陳述無受不當外力干擾，復因當時其與被告受隔離訊問，未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，應認具有較可信之特別情況，依上開說明，渠等於警詢之證述即得為證據。

三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文，是除上開證據經辯護人表示對其證據能力有所爭執外，本判決所引用之其他證據，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第36頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲○○對於犯罪事實欄一、（1 ）之事實，業已於本院審理中坦承不諱，對於犯罪事實欄一、（2 ）之事實，亦經其於98年5 月5 日警詢、偵訊，及本院審理中供承無訛，並供稱：98年1 月19日我有賣魏宏仁4 兩甲基安非他命沒錯，他只拿10萬元給我，還欠我5 萬元，他隔兩天就被抓，欠我的錢我沒拿到；

我在98年5 月5 日前幾天，在旗津海水浴場以14萬5 千元、15萬9 千元向「阿三」購買海洛因、甲基安非他命，都是準備要轉手賣出，賺取利潤等語（本院卷第103 、151 、251 頁、第14099 號偵卷第7 、11頁），核與證人魏宏仁於審理中證述相合，並有魏宏仁98年度訴字第639 號判決1 份在卷可佐，及高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、目錄表、扣押清單各1 份、查獲照片6 張及內政部警政署刑事警察局98年3 月3 日刑鑑字第0980015600號鑑定書1份（見高雄港務局警卷影卷㈤第73頁），附卷可稽，被告販賣第二級毒品之犯行，及基於營利意圖販入第一級、第二級毒品之犯意已屬顯然。

又扣案之白色塊狀粉末7 包、白色晶體6 包，經送鑑後，該粉塊狀檢品7 包均含海洛因成分，該6 包白色晶體均呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有法務部調查局98年7 月24日調科壹字第09823020380 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和醫院第0000-000～180 號檢驗報告（見98年度偵字第14099 號卷第170 、191-196 頁）附卷可佐，足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告販賣第二級毒品、意圖營利而販入第一、二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：

（一）按毒品危害防制條例修正條文已於98年5 月20日修正公布，並於同年月22日生效施行。

而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

又本法（刑法）總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；

行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第11條前段、第2條第1項定有明文。

查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬以下罰金。」

、第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬以下罰金。」

，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

（二）又被告行為時之毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

核修正後之規定，除第1項部分擴大所得適用法條範疇，並就「得」減輕其刑，修正為「減輕或免除其刑」，復增訂「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，是本件被告就犯罪事實欄（2 ）之意圖營利而販入第一、二級毒品犯行，既於偵查中及審理時均自白犯行，自以被告行為後之修正後毒品危害防制條例第17條之規定，對被告較為有利。

（三）按刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律，此有最高法院89年度臺上字第5368號、88年臺非字第31號判決意旨及最高法院24年民刑庭總會決議(二)可供參考。

是本件就毒品危害防制條例第4條第1 、2 項及第17條之刑度為整體比較之結果，自以修正後被告自白可減刑之規定對被告較為有利，而應整體適用98年5 月20日修正公布後之毒品危害防制條例之規定。

三、論罪科刑部分：

（一）按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的將毒品販入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院25年度非字第123 號判例、68年度台上字第606 號判例可資參照）。

又按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。

核被告於犯罪事實欄一、（1 ）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於犯罪事實欄一、（2 ）所為，係基於販賣營利之意圖而向「阿三」販入海洛因、甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪。

被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於犯罪事實欄一、（2 ）中，以一行為犯毒品危害防制條例第4條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品兩罪名，為想像競合犯，應從較重之販賣第一級毒品罪處斷。

又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又併辦意旨書附表編號3 關於被告於98年1 月中旬販賣約4 兩甲基安非他命予魏宏仁部分，與起訴事實係為同一事實，即為起訴效力所及，本院自得併予審理。

又本件被告雖於98年6 月22日、98年9 月3 日訊問中否認有何販賣毒品之犯行，惟其於98年5 月5 日之警詢、偵訊，及98年9 月22日、98年12月17日、99年2 月25日本院審理時，對於上開犯罪事實欄一、（2 ）之犯行業已自白不諱，自應依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告所犯之販賣第一級毒品罪部分，減輕其刑。

（二）另辯護人辯稱：被告犯後已供出毒品來源陳志龍，並因而查獲陳志龍，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑一情，業經本院函詢高雄縣政府警察局、高雄地方法院檢察署承辦股，經其回覆以：陳志龍係因另案涉嫌毒品案件，經高雄地方法院檢察署於98年4 月27日發佈通緝，經大陸公安局查獲後，於98年8 月7 日引渡回台，與被告警詢之供述無涉，又陳志龍經被告指稱販毒一情，亦因被告供詞反覆，難以採信，經高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分等語（見本院卷第49-78 、132-13 4頁），有高雄縣政府警察局98年10月1日 高縣警刑專字第0980044156號函暨附件、高雄地方法院檢察署98年12月9日雄檢惠讓98偵19798 字第97014 號函、98年度偵字第19798 號不起訴處分書等件附卷可稽，且其於99年2 月25日本院審理程序中，亦改稱：扣案毒品的來源是「阿三」，不是「小龍」等語，足見被告供詞反覆，並未確實供出毒品來源，亦未因其供述查獲其他正犯或共犯，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要無從依該規定減輕其刑，此部分主張即屬無稽，附此敘明。

（三）爰審酌被告甲○○年輕體壯，不知從事正當工作，竟以販賣毒品牟利，戕害他人身心健康，妨害社會公共秩序及善良風俗，所為殊不足取，扣案之毒品雖未及賣出即遭查獲，惟已售出之甲基安非他命達純質淨重約148.18公克，扣案之海洛因、甲基安非他命亦達數十至百餘公克，數量非微，對社會危害非輕，惟參以其犯後坦承犯行，已有悔意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，販賣第一級毒品部分，併依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，依刑法第37條第2項，宣告褫奪公權如主文所示之期間。

（四）於98年5 月5 日扣案之如附表一所示之編號1 、2 之白色粉末7 包、白色晶體6 包，係被告於犯罪事實欄一、（2）之時、地所販入後欲伺機出售（見本院卷第251 頁），經送檢驗結果，該白色粉末確係含海洛因、該白色晶體確係含甲基安非他命成分一情，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於該罪名項下宣告沒收銷燬之；

另包裝毒品之袋子，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬之；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

又扣案如附表一編號3 所示之含電子磅秤1 台，經本院送檢驗結果，其上呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000號檢驗報告1 紙（見本院卷第231 頁），其毒品殘渣顯難與器具本身剝離，亦無分離之實益，當整體視為毒品，亦依同條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。

又被告於犯罪事實欄一、（1）中，販賣甲基安非他命所得財物10萬元（價金15萬元中5 萬元尚未給付，不算入），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。

另扣案如附表一編號4 、5 、6 之手機、編號7 之現金7 萬元，雖為被告所有，惟其於審理程序中否認與販賣毒品有關，辯稱：我和魏宏仁買賣毒品是當面講的，沒有用手機講，0000000000這支手機搜索前已經有1 、2 個月沒用，7 萬元是我工作所得，不是販毒所得等語（見本院卷第249-252 頁），又卷內亦無證據顯示上開扣案物品其與本案有何關連，尚乏證據證明其係被告販賣毒品所用或所得之物，爰不予宣告沒收。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間、地點，以附表二所示金額，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予購毒者（販毒時間、購毒者、交易金額及數量詳如附表二所示），因認被告甲○○此部分犯行，亦分別涉犯毒品危害防制條第第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴人認被告甲○○涉犯前揭罪嫌，無非以：證人魏宏仁、洪偉智、A1於警詢、偵查中之證述，證人魏宏仁所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄等件，資為論據。

訊據被告堅決否認附表二所示之販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：我只有在98年1 月間賣4 兩甲基安非他命給魏宏仁，97年間我沒有接觸安非他命，沒有賣安非他命給魏宏仁；

不認識洪偉智；

A1則是跟我一起向「小龍」拿安非他命的人，他從97年10月起跟我說要一起販賣毒品，我們一起去找「小龍」買毒，他賣他的，我賣我的，我沒有賣毒品給他等語。

經查：

（一）按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

且認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號、93年度台上字第6750號判決參照），是檢察官認定被告多次販賣海洛因、甲基安非他命予A1，僅以證人即購買毒品之施用者A1之證述為唯一佐證，而乏其他補強證據，參諸上開判決要旨，已難達認定被告有罪之確信；

況參諸附表二編號11、12之被告販賣毒品之時間、地點，竟均不詳而付之闕如。

復參以證人A1於警詢之證述，並未具體提及其向被告購買毒品之事宜，僅見其於偵查中第1 次證述：海洛因是去年10月就開始向被告買了，大約15～20日買1 次，他會順便跟我收錢，大概買了6 次左右，安非他命也有，如果他剛好有貨時，會問我要不要買，只買了2 次，確切時間，我不確定，他會到我住處或我到他大寮鄉○○路住處找他拿，我印象中他有2 支手機，門號我沒有記，而且他門號常常換，我也記不住等語（見偵卷第128-129 頁），足見其證詞中對於時間、地點、次數等情，均充滿了「不確定」、「不記得」等模糊敘述，其證詞之可信度如何，已值存疑；

又證人A1於偵查中係以祕密證人身分作證，被告既否認其證詞之真實性，A1於本院審理程序中又屢次傳喚拘提未到，其未經被告對質詰問之證詞，其憑信性自屬有疑，即不得遽採為不利於被告之證據，無從形成被告有罪之確信。

（二）另證人魏宏仁於98年5 月14日警詢、偵查中，雖均證稱向被告購買過3 次毒品，在電話裡討論數量與價錢等語（見偵卷54-55 、59-60 頁），惟其於本院審理中改證稱：只有在98年1 月19日向被告買過4 兩的甲基安非他命，之前在警察局說的如附表二編號1 、2 的2 次，是因為我當時收押禁見，警察借提我，說1 次也是買，幾次也是買，他說我講一講的話，可能可以減輕，實際上並沒有這2 次等語（見本院卷第96-103頁），參諸卷內所附之魏宏仁使用之門號0000000000號通聯紀錄，僅見與被告使用之0000000000號電話，於98年1 月間曾有數通通話紀錄（見他字卷第33-37 頁、偵卷第179-190 頁），要難作為公訴人起訴被告附表二編號1 、2 犯行之補強證據。

又參以魏宏仁於另案即本院98年度訴字第369 號販賣毒品案件卷宗內之通聯及監聽譯文，亦未見足以佐證被告有本案附表二編號1 、2 販賣毒品犯行之證據（另影印後置放於卷外），故被告是否確有檢察官所指之上開犯行，要非無疑，揆諸前開說明，亦難認公訴人此部分訴訟上之證明，已達到一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

（三）另證人洪偉智於98年5 月21日警詢、98年8 月6 日偵查中，雖均證稱：有向綽號「世昌」之男子買過2 次毒品，是透過朋友約他出來，兩次都是在大寮鄉上麥當勞附近，我朋友跟他接頭時，我都坐在車上，我跟他弟弟翁世華比較熟，之前是知道甲○○這個人，後來在97年底才正式碰面，當時甲○○剛假釋沒多久，透過朋友「罐頭」認識的等語（見偵卷81-83 、174-175 頁），惟其於本院審理中改證稱：我拿藥的那個人叫「世昌」沒有錯，但我不認識他，警察拿口卡讓我指認，我看不出來，我看就不是這些人，警察說那個平頭的，我才指認那個人，我在檢察官那裡就有這樣講了，賣毒品給我的那個人頭髮蓋到眉毛而且中分，臉比較豐潤，跟在庭的被告不一樣，不是同一人等語（見本院第138-139 頁）。

參諸本院於99年1 月21日當庭勘驗98年8 月6 日證人洪偉智偵訊光碟內容：「... 檢察官：「你在警察上一次問你的時候，他有拿相片給你指認嗎？」、洪偉智：「指認的時候我就看不出來了，看不太出來。」

、檢察官：「不然你怎麼能說是4 號？」、洪偉智：「是他跟我說4 號的呀，警察跟我說4 號的。」

...檢察官：「確定是他嗎？確定是甲○○嗎？」、洪偉智：「看不太有... 看那個樣子他好像是有戴眼鏡，他有戴1支眼鏡。」

... 洪偉智：「認不太出來，因為他那時拿相片給我看，很瘦。」

、「相片中人很瘦。」

... 」等情，有勘驗譯文1 份附卷可稽（見本院卷第198 、206 頁），足見證人洪偉智確實於偵查中即曾表示對於警局中指認過程有疑，且其對販賣毒品予伊之人特徵之描述，核與審理中所述大致相符，該販毒之人戴眼鏡、臉頰較豐潤等節，均與被告甲○○之特徵並不一致。

又查被告甲○○有3 位胞弟，其姓名均無為「翁世華」者，渠等亦無更名之紀錄，有個人基本資料查詢結果、個人姓名/ 原姓名更改資料查詢結果各3 紙附卷可佐（見本院卷第213-219 頁），核與證人洪偉智於偵查中證稱：我與被告弟弟翁世華較熟等語，已有扞格；

復查被告甲○○於92年2 月13日即已假釋出監，至本案發生前，均未有入監紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含出入監記錄）在卷可稽，此亦與證人洪偉智於偵查中證稱：97年底甲○○剛假釋沒多久，翁世華只說他哥哥被關，罐頭說甲○○剛放出來經濟狀況不好，我才想說去捧場一下等語，顯然相異。

堪認上開指認過程既有瑕疵，其證述之特徵、情節，又有多項與被告甲○○不符之情形，故證人洪偉智於本院審理中證稱：販毒予我的「世昌」，與在庭被告甲○○並非同一人等語，並非不可採信。

是無從憑證人洪偉智於警詢、偵查中上開具有瑕疵之證述，即遽認被告有附表二編號3 、4 之販賣第一級毒品之犯行。

五、綜上所述，本件公訴人就附表二所示之12次販賣第一、二級毒品之犯行，所提出之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分販賣毒品之犯行，揆之首開說明，自應為被告此部分犯行無罪之諭知。

至移送併辦部分（98年度偵字第19798 號），移送併辦意旨認其移送事實係與本案屬同一事實之同一案件，應予併案審理，惟就其併辦意旨書附表編號1 、2 、4-13之犯行，其起訴之相關犯罪既屬不能證明，而經本院判處無罪，則檢察官此部分併辦意旨部分，所指被告之販賣毒品犯行，即與本案起訴部分不生實質上一罪之裁判不可分關係，本院無從併予審理，應退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條、毒品危害防制條例第4條第1 、2 項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第37條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 王淑惠
法 官 張琬如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 劉甄庭
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一
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 │編號│名稱              │  數量                                    │
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 │ 1  │海洛因7 包（含包裝│7 包（淨重共37.56 公克，包裝共重3.84公克，│
 │    │袋柒7 只）        │純度84.93 ％，純質淨重共31.9公克）        │
 │    │                  │                                          │
 ├──┼─────────┼─────────────────────┤
 │2   │甲基安非他命6 包（│6 包（驗前淨重102.873 公克，驗後淨重      │
 │    │含包裝袋6 只）    │102.843 公克）                            │
 ├──┼─────────┼─────────────────────┤
 │3   │電子磅秤（上含有微│1台（分裝本案第一、二級毒品之工具）       │
 │    │量之海洛因、甲基安│                                          │
 │    │非他命）          │                                          │
 ├──┼─────────┼─────────────────────┤
 │4   │SONY廠牌行動電話（│1具                                       │
 │    │序號00000000000000│                                          │
 │    │5 ，含0000000000門│                                          │
 │    │號SIM卡）         │                                          │
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 │5   │SAMSUNG 廠牌行動電│1支                                       │
 │    │話（序號0000000000│                                          │
 │    │90912，含0000000  │                                          │
 │    │124 門號SIM 卡）  │                                          │
 ├──┼─────────┼─────────────────────┤
 │6   │MOTORALA廠牌行動電│1支                                       │
 │    │話（序號：00000000│                                          │
 │    │0000000，含098926 │                                          │
 │    │6957門號SIM 卡）  │                                          │
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 │7   │新臺幣七萬元現金  │仟元鈔51張、伍佰元鈔25張、佰元鈔65張。    │
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附表二
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│編號│對象  │時間      │地點          │代價或數量      │
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│1   │魏宏仁│97年3月間 │高雄市○○路附│甲基安非他命18公│
│    │      │          │近路邊        │克，價格為27000 │
│    │      │          │              │元。            │
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│2   │魏宏仁│97年6月間 │高雄縣鳳山市某│甲基安非他命60餘│
│    │      │          │巷弄內        │公克，價格為5萬 │
│    │      │          │              │元。            │
├──┼───┼─────┼───────┼────────┤
│3   │洪偉智│98年2月中 │高雄縣大寮鄉鳳│海洛因約1公克， │
│    │      │旬某日    │林路麥當勞    │價格為5000元。  │
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│4   │洪偉智│98年2月下 │高雄縣大寮鄉鳳│海洛因約1公克， │
│    │      │旬某日    │林路麥當勞    │價格為5000元。  │
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│5   │Ａ１  │97年10月間│Ａ１住處或被告│海洛因1-2兩，價 │
│    │      │某日      │租屋處        │格為每兩16萬元。│
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│6   │Ａ１  │97年10月間│Ａ１住處或被告│海洛因1-2兩，價 │
│    │      │某日      │租屋處        │格為每兩16萬元。│
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│7   │Ａ１  │97年10、11│Ａ１住處或被告│海洛因1-2兩，價 │
│    │      │月間某日  │租屋處        │格為每兩16萬元。│
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│8   │Ａ１  │97年10、11│Ａ１住處或被告│海洛因1-2兩，價 │
│    │      │月間某日  │租屋處        │格為每兩16萬元。│
├──┼───┼─────┼───────┼────────┤
│9   │Ａ１  │97年12月初│Ａ１住處或被告│海洛因1-2兩，價 │
│    │      │某日      │租屋處        │格為每兩16萬元。│
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│10  │Ａ１  │97年12月中│Ａ１住處或被告│海洛因1-2兩，價 │
│    │      │旬某日    │租屋處        │格為每兩16萬元。│
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│11  │Ａ１  │不詳      │不詳          │甲基安非他命2-3 │
│    │      │          │              │兩，價格為每兩5 │
│    │      │          │              │、6萬元。       │
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│12  │Ａ１  │不詳      │不詳          │甲基安非他命2-3 │
│    │      │          │              │兩，價格為每兩5 │
│    │      │          │              │、6萬元。       │
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