臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,訴,50,20100317,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第50號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15870 號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑叁年陸月。

事 實

一、乙○○於民國98年4 月18日22時許，至友人丁○○在高雄縣路竹鄉○○路50號之住宅內飲酒，直到翌日凌晨3 時許，眾人飲畢而各自離去，僅有乙○○與A 女（真實姓名、年籍詳卷，卷內代號0000甲0000 ，以下稱A 女）各自在上開地點之客廳沙發上睡覺。

乙○○竟趁A 女睡著而不知抗拒之際，基於乘機性交之犯意，以手撫摸A 女之胸部並吻其耳朵，A 女驚醒後試圖將其推開，適因丁○○之房客丙○○出入房間行經客廳，乙○○見狀而暫時停止撫摸、強吻之動作。

迨丙○○進入房間內後，乙○○此時明知A 女業已清醒且抗拒、不同意乙○○之行為，竟將犯意提升為強制性交之犯意，違反A 女之意願，強行以手撫摸A 女之下體、以腕力強使A 女之手碰觸自己下體，復以身體壓住A 女，以手指強行插入A 女之陰道，強制性交得逞。

嗣為房客丙○○發覺有異阻止，經A 女報警處理，始知上情。

二、案經A 女訴由高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面:

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。

本件被告及其辯護人均爭執證人丙○○於警詢筆錄之證據能力，本院審酌證人丙○○於警詢中所為之證述與其於本院審理中所為之證述之內容大致相符（關於起身開房門之次數，於本院審理時原證稱為2次，後亦改證稱警詢記憶較清楚，應為3 次），不符合前揭傳聞法則之例外規定，是其於警詢中之陳述，尚無引證之必要，應以其審判中之證述作為證據。

二、證人即告訴人A 女於偵查中之供述，因未經具結，且供述與其於本院審理交互詰問時證述之內容大致相符，是A 女於偵查中之供述亦無證據能力。

三、刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

本件高雄縣政府99年2 月4 日府社障字第0990032095號函檢送被害人0000甲0000 身心障礙鑑定資料及長庚醫院、新樓醫院鑑定表醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之鑑定報告，雖非本院所囑託，但為醫師於例行性之診療過程中，於業務上出具之鑑定報告，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書，應有證據能力。

四、卷附現場蒐證照片9 張，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，且為檢察官、被告及辯護人所不爭執，應有證據能力。

五、證人丁○○傳訊未到庭，被告雖聲請繼續傳訊證人丁○○並表明待證事項為伊當時沒有作任何事情，但復稱證人丁○○當時沒有在現場亦沒有看到，是本院認證人丁○○並無再為傳訊之必要。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固坦承於98年4 月18日22時許，至友人丁○○在高雄縣路竹鄉○○路50號之住宅內飲酒，直到翌日凌晨3 時許，眾人飲畢而各自離去，被告則在上開地點之客廳沙發上睡覺等情不諱，但辯稱沒有對A 女為猥褻、性交、強制之行為。

經查：㈠被告於上揭時、地，先趁A 女睡著而不知抗拒之際，以手撫摸A 女之胸部並強吻A 女耳朵，A 女驚醒後試圖將被告推開，適因丁○○之房客丙○○，走出房間行經客廳，乙○○見狀而暫時停止撫摸、強吻之動作。

迨丙○○進入房間內後，乙○○此時已知A 女業已清醒且抗拒、不同意乙○○之行為，竟仍違反A 女之意願，強行以手撫摸A 女之下體、以腕力強使A 女之手碰觸自己下體，復以身體壓住A 女，以手指強行插入A 女之陰道，強制性交得逞等情，業據A 女於本院審理時證述明確，核與證人丙○○於本院審理時證稱：進出房門3 次，第1 次出房門看到被告時，被告蹲在A 女面前，第2 次房門，看到被告蹲在A 女腳邊，因聽見其用力開房門之聲音，旋即將手從A 女身上抽回來，其入房後，因覺不對勁，第3 次出房門又看到被告之手自A 女身上抽回來，其乃斥責被告後，將被告趕出去等語相符，並有現場照片9 張附卷可稽。

被告自陳認識A 女之男友，不認識A 女，與A 女男友平常在廟裡拜拜，交情不錯，與A 女及A 女男友既無仇怨亦無金錢糾紛，案發至今A 女或A 女男友並無向被告請求賠償等語（本院卷第64頁），以被告與A 女間並無仇怨及金錢糾紛，A 女應無設詞誣指被告之必要，且A 女事後亦無向被告追償，足見A 女並非捏造事實以勒索要脅被告，是A 女之證詞應可採信。

證人丙○○與被告亦無恩怨，且所稱看到被告手自A 女身上抽回之證詞，亦僅係中立之證詞，應無偏頗之虞而堪採信，是被告有上揭違反A 女意願為猥褻、性交之行為，應可認定。

㈡A 女為中度智能障礙之人，有高雄縣政府99年2 月4 日府社障字第0990032095號函檢送被害人0000甲0000 身心障礙鑑定資料及長庚醫院、新樓醫院鑑定表各乙份在卷可稽，應可認定。

公訴意旨雖認被告對於A 女為中度智能障礙之人有所認識，但此為被告所否認。

經查，A 女於本院審理時明確證稱：被告不知伊為中度智能障礙之人（本院卷第22頁），證人丙○○則證稱：「（問：被告是否知道被害人有智障？）答：他應該知道，因為被告與被害人的男友是朋友，他們都認識。

（問：被告與被害人的男友是何種朋友？）答：我不瞭解。」

等語（本院卷第17頁）。

則證人丙○○雖證稱：被告應該知道A 女為中度智能障礙之人，但此畢竟為證人丙○○推測之詞。

證人丙○○如此推測之理由係被告與A 女之男友為朋友，但縱有朋友關係未必會提到A 女之心智能力，且經進一步詢問被告與A 女男友之交情深淺時，證人丙○○亦證稱不瞭解，是證人丙○○之推測缺乏根據，尚難以證人丙○○不確定之推測之詞而論斷被告對於A 女係中度智能障礙之人乙節知情或可得預見，且被告僅小學畢業，本身智能不高，且無證據顯示A 女有顯著外觀可使一般人可得知其有智能障礙，此部分認定被告對於A 女係中度智能障礙之人知情或可得預見之罪證，仍有不足及可疑，尚難率為不利被告之認定。

㈢綜上所述，被告先利用A 女熟睡之際乘機對A 女為猥褻行為，待A 女清醒且為反對表示後，為遂其淫慾，乃提升犯意為強制性交且得逞之犯罪事實，事證明確，被告強制性交犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠按對於男女以強暴或其他違反其意願之方法而為性交者，成立刑法第221條第1項之強制性交罪；

茍對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，則成立同法第225條第1項之乘機性交罪。

被告係趁A 女熟睡時，身心陷於無意識、不知抗拒之狀態，基於乘機性交之犯意，為猥褻之行為，嗣因A 女驚醒反抗，仍執意強行以手撫摸A 女之下體、以腕力強使A 女之手碰觸自己下體，復以身體壓住A 女，以手指強行插入A 女之陰道，強制性交得逞，堪認被告於遭甲女反抗、呼救之際，已有將乘機性交之犯意提升為強制性交犯意，且乘機性交係利用A 女不知抗拒，強制性交則係於A 女抗拒後復施以不法腕力壓制A 女，其行為強度較高，且為被告為遂其性交目的之最後手段，是應將被告目的相同而前後密接之行為，論以強制性交一罪。

㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

公訴意旨論罪法條雖認被告另涉犯刑法第224條之1 加重強制猥褻罪及第225條第1項之乘機猥褻罪（此部分真意究竟係乘機猥褻罪或乘機性交罪不明），惟公訴意旨復認猥褻行為為性交行為所吸收，且乘機性交與強制性交之關係本院亦已說明如前，此部分自無不另為無罪諭知或變更起訴法條之問題，應予敘明。

然公訴意旨認為被告係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，惟按「刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之對於未滿十四歲之男女強制猥褻罪，以被害人之年齡係未滿十四歲者為要件，固不以行為人明知被害人係未滿十四歲者為必要，但仍須證明行為人有對未滿十四歲者為猥褻行為之不確定故意，亦即行為人須預見被害人係未滿十四歲者，且對於猥褻未滿十四歲者並不違背其本意，始足當之。

至於行為人在客觀上雖有對於未滿十四歲之男女為強制猥褻之行為，然而其主觀上所認識之被害人年齡則為十四歲以上時，亦即其對於被害人實際為未滿十四歲之人並無認識或預見，而欠缺對於未滿十四歲之男女為強制猥褻行為之犯罪故意（包括直接故意及間接故意）時，本諸「所犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自不能以刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之加重強制猥褻罪相繩，而應適用行為人主觀上所認識之罪論處。」

，最高法院97年度台上字第2890號裁判著有意旨可資參照。

而本案認定被告對於A 女係中度智能障礙之人有所認識之罪證有疑乙節已如前述，依照罪證有疑利益歸於被告及上揭所犯重於所知時，從其所知之法理，本案尚難論被告犯有刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，惟加重強制性交與強制性交就強制性交部分，二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內，變更起訴法條為刑法第221條第1項之強制性交罪。

至於被告強制性交行為過程間所為之猥褻行為，因與性交，僅行為之程度不同而已，猥褻為性交之當然過程，且時間密接，顯係基於單一性交犯意利用同一犯罪機會接續為之，應論以單純一罪。

㈢爰審酌被告為滿足一己性慾，竟趁被害人熟睡時予以猥褻，嗣被害人驚醒後竟不知收斂，反而提升行為強度為強制性交，使被害人身心受創甚深，行為殊不可取，其惡性非輕，且犯後仍未與被害人和解，請求被害人之原諒，未見悔意之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘

法 官 陳松檀

法 官 黃宣撫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 林姵妤
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。