臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,訴,75,20100315,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第75號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第6422號、98年度毒偵字第6792號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋。

驗餘淨重零點壹肆玖公克）沒收銷燬。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋。

驗餘淨重零點零肆捌公克）沒收銷燬。

應執行有期徒刑壹年陸月；

扣案之第一級毒品海洛因貳包（均含包裝袋。

驗餘淨重分別為零點壹肆玖公克、零點零肆捌公克）均沒收銷燬。

事 實

一、甲○○前於（一）民國87年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後認無繼續施用毒品傾向，於87年8 月18日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第873號為不起訴處分確定。

（二）於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復於88年間再犯施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第3211號裁定強制戒治，及88年度雄簡字第631 號判處有期徒刑5 月確定，於90年8 月27日執行完畢。

（三）於89年間因施用毒品案件，經本院以90年度易字第800 號判處有期徒刑6 月，於90年7 月26日易科罰金執行完畢。

（四）於92年間因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1287號裁定強制戒治，及臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第1487號判處施用第一級毒品有期徒刑10月、施用第二級毒品有期徒刑8 月確定。

（五）另於92年間因竊盜案件，經本院以92年度簡字第825 號判處有期徒刑6 月；

於93年間因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第668 號判處有期徒刑5 月；

同年因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度嘉簡字第43號判處有期徒刑5 月確定。

此三罪並與上開臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1487號判決施用第一級毒品有期徒刑10月、施用第二級毒品有期徒刑8 月二罪，經裁定五罪應執行刑2 年6 月確定，於94年11月15日假釋出監。

（六）又於95年間因竊盜案件，經本院以95年簡上字第424 號判處有期徒刑8 月；

同年因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第1223號判處有期徒刑10月；

同年因施用第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第2336號判處有期徒刑4 月；

同年因搶奪案件，經本院以95年度訴字第3639號判處有期徒刑8 月確定。

其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，此四罪經本院96年度聲減字第1529號裁定減刑並定其應執行刑1 年確定，上開假釋並經撤銷，與殘刑6 月18日接續執行，於97年4 月7 日執行完畢。

二、詎甲○○猶未知警惕，復基於施用第一級、第二級毒品之各別犯意，分別於（一）於98年10月3 日下午5 時許，在高雄縣鳥松鄉○○路14巷13號之住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

（二）於同年10月4 日下午3 時10分採尿前回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所，另施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年10月4 日下午2 時許，在高雄市○鎮區○○路與凱旋路口，因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管人口，疑其持有及施用毒品，甲○○始交出其持有之海洛因1 包（驗餘淨重〈起訴書誤載為毛重〉0.149 公克），經警查扣並採尿送驗後，而查獲上情。

三、甲○○另基於施用第一級毒品犯意，再於98年10月15日上午9 時許，在高雄縣衛武營附近工地內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同年10月15日下午4 時許，在高雄市○鎮區○○街「瑞興公園」內，復因形跡可疑為警盤查，發現其為毒品列管人口，疑其持有及施用毒品，甲○○始交出其持有之海洛因1 包（驗餘淨重〈起訴書誤載毛重〉0.048 公克），經警查扣並採尿送驗後，而查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本判決所引用據以認定事實之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均經當事人於本院審理中，對其證據能力表示無意見（見本院審訴卷第26頁），且對於其中具有傳聞證據性質之證據，均於本院調查證據時已知其內容而未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，並無違法、不當取證或顯不可信之情形，作為證據俱屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均得作為證據，合先敘明。

二、訊據被告甲○○僅坦認上開施用第一級毒品海洛因2 次，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊很久沒有施用甲基安非他命了，可能係因伊去拿海洛因毒品時，室內有其他人吸食甲基安非他命，伊於呼吸時一併吸入，以致尿液中驗出甲基安非他命陽性反應云云。

經查：

（一）被告甲○○有於前揭時、地，以針筒注射方式，分別施用第一級毒品海洛因各1 次等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中，始終坦承不諱（見警一卷第8 頁、警二卷第頁、偵一卷第4 頁、偵二卷第6 頁、本院審訴卷第25之1頁、訴字卷第77、81頁），且其於各次查獲後經警採尿送驗結果，均呈嗎啡（海洛因進入人體後之代謝物）之陽性反應，分別有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵一卷第10頁、偵二卷第3 頁）。

各次扣案之毒品各1 包，經送驗結果均檢出第一級毒品海洛因（驗餘淨重依序為0.149 公克、0.048 公克），亦分別有同院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可參（見偵一卷第12頁、見偵二卷第11頁），復有海洛因各1 包扣案為憑。

被告此部分之自白既有上開卷證可佐，足認與事實相符，自堪採為論科之依據。

被告確有施用第一級毒品海洛因2 次之犯行，已堪認定。

（二）按甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內可自尿液中排出，而其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜。

而目前實務上關於尿液中藥物檢驗方法略以：先以酵素免疫法（EIA ）做初步篩檢，如篩檢濃度大於閥值（CUTOFF-VALUE），須進一步做確認試驗。

確認試驗方法中，精密度最優者為氣體層析質譜法（GC/MS ）。

所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；

而「質譜儀」則係檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同物質會有特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，理論上如扣除人為因素不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，此乃濫用藥物檢驗及施用毒品犯罪之審判實務上週知之事實。

（三）被告甲○○雖否認有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並以前詞置辯。

惟其於98年10月4 日下午2 時許為警查獲後，隨即於同日下午3 時10分經警採尿送驗，經高雄市立凱旋醫院先以酵素免疫法（EIA ）為初步篩檢後，再以氣相層析質譜法（GC/MS ）為確認鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，確認濃度高達6571ng/ml 等情，有高雄市政府警察局前鎮分局尿液檢驗姓名編號對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可參（尿液檢體編號經核均為I-360 號無誤。

見警一卷第23頁、偵一卷第10頁），已足以排除其尿液檢驗出現甲基安非他命「偽陽性」之可能。

又關於同處一室之人，其中有人施用甲基安非他命，其他未施用者吸入所謂「二手菸」，其尿液經檢驗是否亦呈甲基安非他命陽性反應之問題，行政院衛生署管制藥品管理局及法務部調查局等鑑驗機關之專業意見略以：若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸食者所呼出之煙氣，以二手菸中可能存在之低劑量甲基安非他命，應不致在尿液中檢驗出甲基安非他命陽性反應。

縱然有意大量吸入吸食者所呼出之煙氣，因而在尿液中驗出甲基安非他命陽性反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0930007004號函及法務部調查局第六處82年8 月6 日82發技既字第4153號函在卷可參（見訴字卷第72-73 頁）。

而觀諸上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告之記載，有關甲基安非他命之最低可定量濃度為30ng/ml ，陽性判定標準為大於或等於500 ng/ml 。

然被告甲○○之尿液中甲基安非他命確認濃度則高達6571ng/ml ，已逾陽性判定標準值13倍以上，依其所辯僅係吸入甲基安非他命二手菸，並無可能檢出如此高濃度之甲基安非他命，足認其係直接施用甲基安非他命無疑。

被告有於98年10月4 日下午3時10分採尿前回溯24小時內某時，施用甲基安非他命1 次之犯行，亦堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，已刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。

依立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議及97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告前有如事實欄一所示因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，其後復多次因施用毒品經追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見訴字卷第84-95 頁）。

被告本次分別施用第一級毒品海洛因2 次、施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，施用時間均非屬「初犯」或「5 年後再犯」之情形，均應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依法追訴論處。

四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其於施用前後，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後施用第一級毒品2 次、施用第二級毒品1 次，施用時間、地點均非緊接，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。

又被告前有如事實欄一所示之犯罪科刑及執行情形，有上開前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

爰審酌被告歷經觀察勒戒、強制戒治及多次刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見戒毒意志不堅，前案處罰均不足使其警惕，仍應再度入監矯治；

衡以施用毒品究屬戕害被告個人身心健康之行為，尚未直接危害他人，於查獲後始終坦認施用第一級毒品部分犯行，犯罪後態度尚可，教育程度為國小畢業，業工、家境小康等生活狀況，及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。

五、扣案之第一級毒品海洛因2 包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別在各該施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。

各該毒品外包裝袋因其上殘有微量海洛因不易析離，析離亦無實益，均與所包裝之第一級毒品整體同視，併依前開規定沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損部分既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 姚水文
法 官 林柏壽
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 15 日
書記官 洪嘉慧
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。