臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,訴,84,20100305,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第84號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第30119 號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○自民國85年9 月1 日起，在位於高雄市○○區○○路260 號之「雅築大飯店」擔任現場服務生，竟自不詳時間起，基於意圖使女子與男客為性交行為而媒介以營利之犯意，在上址媒介女子與不特定男客人為性交行為，適有高雄市政府警察局苓雅分局員警魏永山喬裝男客，於98年9 月14日下午6 時許進入「雅築大飯店」消費，由甲○○接待，並引領魏永山進入1307號房間內後，嗣魏永山以房間內之內線電話詢問甲○○是否有按摩服務，甲○○則表示可以幫忙叫按摩小姐，每80分鐘收費新臺幣（下同）1,800 元，會由按摩小姐會直接跟魏永山介紹服務項目，甲○○隨即再以「雅築大飯店」電話00-0000000號撥打乙○○之0000000000號行動電話促其前來，藉以媒介魏永山與乙○○進行性交易。

嗣乙○○於同日下午6 時20分許到達上開房間後，主動向魏永山說明服務及付費內容為：按摩及套弄男客生殖器至射精為止（及俗稱半套之性服務），每次按摩及半套性服務費用為新臺幣（下同）1,800 元，如全裸按摩加1,000 元，全套性交易服務則為3,800 元之代價（其中1,000 元由甲○○取得，餘款則歸乙○○所有）。

嗣於同日下午6 時35分許經魏永山當場表明身份而查獲上情，並扣得乙○○皮包內之潤滑劑2 支、保險套4 個。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告於本院調查證據時，均知有前開第159 第1項不得為證據之情形，被告表示同意作為證據使用（見本院審訴卷第16、17頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固然坦承於上開時、地撥打電話叫乙○○前來「雅築大飯店」1307號房為魏永山進行按摩服務，且可從按摩費用1,800 元中獲得1,000 元之代價等情，然矢口否認有何圖利媒介性交之犯行，辯稱：我當天是打電話請乙○○到店裡幫客人按摩，她幫客人按摩80分鐘1,800 元，沒有包含幫客人做半套服務，純粹是按摩，我沒有媒介進行性交易，只是替客人叫按摩師而已云云。

經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即喬裝男客至現場查緝之員警魏永山於檢察官訊問證稱：我於98年9 月4 日下午6 時30分到「雅築大飯店」喬裝客人進去時，與櫃台小姐即被告甲○○接洽，被告沒跟我講什麼，只跟我辦休息手續，我在電梯看見有標示需要按摩就按總機，我到房間有撥內線給被告，我問被告是否有按摩服務，被告說可以幫我叫，但需要等20分鐘，按摩小姐會直接跟我介紹服務項目，被告只跟我提到80分鐘收1,800 元，但未提到80分鐘做何事情，是乙○○來房間，我問她服務怎麼算，乙○○就直接介紹服務項目，她說按摩1,800 元含半套，全裸加半套再加1,000 元，如果全套就加2,000 元，介紹完她問我要做什麼樣的，我說要做全套，但要先去洗澡，我就進去洗澡，我出來之後，樓下的同仁還未跟我連絡，她就先幫我按摩，幾分鐘後她準備要做全套的服務，我要求她先去洗澡，我再連絡同事之後表明身份進行查緝，在現場有扣到保險套及潤滑劑，都在乙○○的包包裡等語歷歷（見偵卷第9至11 頁），另於本院審理時亦證稱：我大約於98年9 月14 日 下午6 時左右進入「雅築大飯店」，當時被告在1 樓櫃台，我進入之後辦理休息手續，被告拿房間鑰匙給我，我到房間之後，有貼代叫按摩小姐，因為我們是前有接到情資檢舉，所以去探查。

我就打房間分機打到服務台，就是被告接通的，我說叫個小姐如何算，被告說1,800 元，被告就替我叫小姐，我在電話裡有問被告1,800 元的服務內容，但被告說詳細的項目要我問按摩的小姐，要我直接跟小姐談，1,800 元有限制時間80分鐘，後來小姐來之後是自己來敲門的，小姐向我說按摩的話1,800 元有包含半套服務，半裸的話加1,000 元，全套加2,000 元，半套為純粹打手槍，錢是直接拿給按摩小姐，他們沒有說如何拆帳，當初我進入之後，小姐替我按摩5 分鐘左右，問我的工作，我就問他的服務內容項目，小姐才告訴我上開服務內容，問我要做什麼，我就說做全套，然後就叫小姐去洗澡之後我就表明我的身分等語屬實（見本院訴字卷第26至29頁），核其前後供述一致，且就其如何喬裝男客至上開地點查緝之原因、過程及按摩小姐乙○○主動為其介紹服務項目之內容等關於本案重要之情節，均能清楚描述，已堪確認其供述為可信；

另稽之證人魏永山為轄區員警，與被告甲○○及按摩小姐乙○○素無嫌隙，且當日僅係執行查緝職務，並無任意構陷被告之動機及必要，亦可確認其係據實陳述查緝過程，供述內容應為可採；

此外，另據證人即按摩小姐乙○○於警詢及檢察官訊問時均證稱：按摩服務每80分鐘代價1,800 元【含半套性服務（打手槍）】，全裸全身按摩另加1,000 元，共計2,800 元【含半套性服務（打手槍）】，全套性交易服務另加2,000 元，共計3,800 元，按摩服務代價1,800 元，我實得800 元，甲○○得1,000 元等語（見警卷第9 至10頁，偵卷第10頁），核與證人魏永山所證述之情節相符，益徵證人魏永山上開供述查緝過程及情節均為可信，證人乙○○確有主動詢問證人魏永山是否願意進行半套或全套性交易之行為，亦可確認。

此外，另佐以被告甲○○亦坦承於上開時、地撥打電話叫乙○○前來1307號房為魏永山進行按摩服務，且可從按摩費用1,800 元中獲得1,000 元之代價等情（見警卷第4 至7 頁，偵卷第11至13頁，本院審訴卷第15、16頁），並有證人乙○○所有之潤滑劑2 支、保險套4 個扣案可參，另有高雄市政府警察局苓雅分局第一組臨檢紀錄表1 份、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表1 份、現場查獲照片15張、高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單1 份、高雄市政府警察局苓雅分局臨場檢查計劃表1 份、乙○○電話0000000000號資料查詢資料1 份等證物在卷可稽（見警卷第12至17、19至22、25至33頁，偵卷第16、17、19頁），本件犯罪事實應堪採認為真。

此外，被告甲○○既可從中取得1,000 元之利益，顯見確有營利之意圖甚明。

㈡至被告甲○○雖執上詞置辯，而矢口否認有何圖利媒介性交犯行，另證人乙○○亦證稱被告對於本件性交易均不知情云云。

然查，稽之被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時均供稱：按摩80分鐘1,800 元，乙○○是說要拿1,000 元給我，她拿800 元，店內沒有提供香精油等物品，她要自己帶，我們也沒有提供任何物給乙○○用等語（見警卷第4 至7 頁，偵卷第11至13頁，本院審訴卷第15、16頁），而證人乙○○則於警詢中供稱：另據證人即按摩小姐乙○○於警詢及檢察官訊問時均證稱：按摩服務每80分鐘代價1,800 元【含半套性服務（打手槍）】，全裸全身按摩另加1,000 元，共計2,800 元【含半套性服務（打手槍）】，全套性交易服務另加2,000 元，共計3,800 元，按摩服務代價1,800 元，我實得800 元，甲○○得1,000 元等語（見警卷第9 至10頁，偵卷第10頁），相互比對被告甲○○及證人乙○○上開供述內容可以得知，證人乙○○為客人所進行之按摩服務收費每80分鐘1,800 元，且由乙○○自行準備所有所需用物品，被告並未提供任何物品供證人乙○○使用，而所得1,800 元則由被告分得較多之1,000 元，證人乙○○僅分得其中 800元，然稽之常情，在一般提供場所及雇用按摩師服務之按摩店，按摩師通常可以取得分配按摩費用之金額均比店家所取得分配之金額為高，而本件被告在未提供任何需用物品予乙○○使用之情形下，反而可以在按摩費用中抽取較乙○○多之金額，顯然不符常理，另再對照證人乙○○上開於警詢時證稱：按摩服務每80分鐘代價1,800 元【含半套性服務（打手槍）】等語（見警卷第9 頁背面），可知乙○○所收取每80分鐘1,800 元按摩費用之服務項目本即包含半套性服務在內，據此，可以推斷被告甲○○確有圖利媒介性交之犯行，一方面使乙○○可以伺機收取較高之費用，另一方面被告則因本身有被查緝判刑之風險，故而可以收取較高之媒介費用，是被告辯稱：僅係乙○○給予較高之小費云云（見偵卷第10頁），並非可採。

此外，再參以本件「雅築大飯店」1307號房間內確實貼有「代叫傳統功夫指壓按摩」之海報，此有現場查獲照片1 張在卷可稽（見警卷第32頁），而依證人魏永山於檢察官訊問及本院審理時均證稱：被告說按摩小姐會直接跟我介紹服務項目等語（見偵卷第9 頁），則本件「雅築大飯店」既已標示係「代叫傳統功夫指壓按摩」，又何以被告對於警員魏永山詢問按摩服務項目均避而不答，而推說要由按摩小姐介紹？顯見被告此舉確係為躲避警方查緝其圖利媒介性交之犯行，至為灼然，亦可以得知被告確有犯罪事實所載之圖利媒介性交之犯行甚明。

綜上所述，本件被告所辯，均與常情有悖，而非可採。

㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按刑法第231條第1項之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。

故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問。

本件被告甲○○本營利之犯意，將乙○○媒介予魏永山性交以營利，核其所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。

公訴意旨認被告係犯同條項之圖利容留性交犯嫌，然查，所謂容留，係指提供場所供人進行性交行為，而本件被告僅係「雅築大飯店」之現場服務生，並非該飯店之負責人或經理人，無權提供該飯店之房間予人進行性交行為，是其僅係利用客人投宿該飯店之機會，趁機媒介女子與客人性交，並無任何容留女子與人為性交之犯行甚明，此部分公訴意旨尚有未洽，然圖利容留性交犯行與本件論罪科刑之圖利媒介性交罪既係同屬刑法第231條第1項之罪，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。

爰審酌被告甲○○前無任何前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，竟以媒介女子與人為性交之方式牟取不當利益，危害社會善良風俗甚烈，本應嚴懲，且其犯後否認犯行，及其犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌被告之家庭經濟狀況及職業，諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。

至扣案潤滑劑2 支及保險套4 個，係證人乙○○所有，業據證人乙○○供述在卷（見偵卷第10頁），而非被告甲○○所有，爰不依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 林裕凱
法 官 陳盈吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
書記官 陳展榮
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。