臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,審簡,152,20100331,1

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 99年度審簡字第152號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第38031 號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 至編號18、編號20所示之物，均沒收。

甲○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 至編號18、編號20所示之物，均沒收。

事實及理由

一、乙○○自民國98年4 月某日起為址設高雄縣橋頭鄉○○路52之2 號1 樓領有電子遊戲場營業級別證之「東東便利超商附設龍騰電子遊戲場」之負責人，於98年4 月14日起，以每月新臺幣（下同）一萬八千元之薪水，僱用甲○○擔任店員，竟共同基於賭博之犯意聯絡，在上開公眾得出入之遊藝場內，擺設如附表一所示電子遊戲機共22臺，供不特定之人賭博財物，並由洪玉照負責為賭客開分、洗分、兌換現金之工作，其賭博方法為持現金兌換代幣把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1 ：1 比率換取寄分卡分數，再持寄分卡分數兌換等值現金。

適有賭客謝承志（另行為職權不起訴處分）在上開遊戲場內把玩電子遊戲機台「彩金魔象」後，先委請甲○○洗分以將分數記入積分卡，再持積分卡進入店內小房間內，向甲○○兌換現金4000元，隨即為喬裝成客人之員警當場查獲，並持法院所核發之搜索票執行搜索，而扣得如附表所示之物。

二、證據名稱：㈠被告乙○○之自白；㈡被告甲○○之自白；㈢證人謝承志於警詢及偵訊時之供述；

㈣高雄縣政府營利事業登記證（高縣營合字第09302562號）；

㈤高雄縣政府電子遊戲場營業級別證（府建二字第0939010562）；

㈥扣押筆錄、扣押物品目錄表；

㈦現場照片。

三、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。

被告乙○○、甲○○2 人，就前開賭博犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告乙○○與甲○○以賭博性電子遊戲機與人對賭，其行為本質上即含有反覆為同一種類事務之概念在內，其自98年4 月間某日起至同年月24日為警查獲止，反覆以賭博性電子遊戲機與人對賭之行為，應評價認係集合犯，僅論以一罪。

爰審酌被告乙○○係電子遊藝場之負責人，惡性較為重大，被告甲○○則係店員，就上開犯行係依被告乙○○指示而為之行為分擔，情節較輕，復審酌被告經營之時間及所生之危害程度，暨被告2 人均無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以資懲儆。

四、按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，是扣案如附表編號1 至編號12所示之物，均屬當場賭博之器具，附表編號18所示之新臺幣9,396 元，係在賭檯或兌換籌碼處之財物，均應依刑法第266條第2項，宣告沒收。

至附表編號13至編號17與編號20所示之物，為被告乙○○所有，且係與被告甲○○共犯本罪所用之物，依共同正犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

另扣案如附表編號19所示新臺幣4,000 元，係從謝承志身上所扣得，非在賭檯或兌換籌碼處之財物，無從依刑法第266條第2項宣告沒收，併此敘明。

五、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告於上開時、地，提供賭博性電子遊戲機台與人對賭財物，因認被告2 人所為另涉有刑法第268條之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌。

惟按刑法之意圖營利供給賭博場所罪，除行為人主觀上之營利意圖外，其營利之來源必與供給賭博場所罪之客觀構成要件行為相結合，始克相當之；

即單純因供給賭博場所而牟利，例如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍未定，自非該當刑法第268條意圖營利之構成要件（臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第798 號、96年度上易字第12號判決要旨參照）。

易言之，刑法第268條所規定之圖利供給賭場罪，行為人所圖得之利益，即係「提供賭博場所」之直接對價；

而同條文之圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，則係「聚眾賭博」之直接對價。

至於賭博之財物輸贏，繫於射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，尚難以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。

本案被告雖有利用賭博性電子遊戲機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。

又在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。

本案被告單純提供賭博機具與賭客對賭，僅因輸贏之機率不確定而對賭，並無從中收取場地費或聚集群眾向贏家收費之情事，應僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪。

是被告利用賭博性電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，尚難認係基於營利之意圖，應認無從成立刑法第268條之圖利聚眾賭博罪；

本院原應就此部分另為無罪之諭知，惟聲請意旨認此部分與前揭論罪科刑之罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，第450條第1項、，刑法第28條、第266條1 項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

七、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
高雄簡易庭 法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 陳玉娥
附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
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 │編號│扣 案 物 品 名 稱   │ 數   量│ 備    註   │
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 │ 1  │SUPER FEEL機台      │  1 台  │含IC板1塊   │
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 │ 2  │立即樂機台          │  6 台  │含IC板6塊   │
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 │ 3  │喜從天降機台        │  1 台  │含IC板1塊   │
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 │ 4  │北斗之拳機台        │  2 台  │含IC板2塊   │
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 │ 5  │八代將軍機台        │  2 台  │含IC板2塊   │
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 │ 6  │超悟空機台          │  2 台  │含IC板2塊   │
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 │ 7  │賽馬雙人座機台      │  2 台  │含IC板4塊   │
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 │ 8  │賽馬機台            │  2 台  │含IC板2塊   │
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 │ 9  │超級魔法球機台      │  1 台  │含IC板1塊   │
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 │ 10 │彩金魔象機台        │  1 台  │含IC板1塊   │
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 │ 11 │龍鳳機台            │  1 台  │含IC板1塊   │
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 │ 12 │新台機台            │  1 台  │含IC板1塊   │
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 │ 13 │1000分寄分卡        │  20張  │            │
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 │ 14 │500分寄分卡         │  49張  │            │
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 │ 15 │100分寄分卡         │  49張  │            │
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 │ 16 │代幣                │ 8920枚 │            │
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 │ 17 │當日開洗分紀錄表    │   1張  │            │
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 │ 18 │櫃檯內現金          │新臺幣  │            │
 │    │                    │9,396 元│            │
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 │ 19 │證人謝承志兌換之賭資│新臺幣  │            │
 │    │                    │4,000 元│            │
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 │ 20 │寄分客戶確認單      │   1本  │            │
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