臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,審訴,562,20100324,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度審訴字第562號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第536 號），被告於本院準備程序進行中，為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；

又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點捌參公克及含海洛因之包裝袋壹個），沒收銷燬之。

應執行有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點捌參公克及含海洛因之包裝袋壹個），沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以民國91年度毒聲字第798 號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於91年3月13日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年3月7 日以91年度毒偵字第793 號為不起訴處分確定。

復於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1384號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以92年度毒聲字第4920號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正報結出所，而未執行完畢。

上開施用毒品犯行，經本院以92年度訴字第2660號判決判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，旋撤回上訴，而告確定。

另前因偽造文書案件，經本院以91年度訴字第2274號判決判處有期徒刑6 月確定。

上開3 罪嗣經本院以93年度聲字第1948號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定。

復於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第3423號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定。

上開各罪之刑接續執行，於95年3 月3 日假釋出監，於96年3 月30日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

猶不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有、施用，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月28日下午4 、5 時許，在其位於高雄市三民區○○○路653 號9 樓之5 住處內，以將海洛因摻入香菸內，再點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月28日晚間9 時40分許，在高雄市三民區○○○路7巷口，向某真實姓名、年籍不詳之綽號「阿偉」之成年男子，以新臺幣500 元之價格，購入第一級毒品海洛因1 包，而予持有之。

旋於同日晚間9 時50分許，在高雄市三民區○○○路7 巷30號前為警查獲，並扣得甲○○丟棄之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.83公克及內含與海洛因難以析離，應一併視為毒品之包裝袋1 個），經得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第36頁、本院卷第18頁），且經警採集其尿液送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，被告尿液呈嗎啡陽性反應，有濫用藥物尿液檢體監管記錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見警卷第20頁、偵卷第21頁）。

爰審酌：(一)氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第03059 號函示明確。

（二）又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。

從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第798 號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於91年3 月13日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年3 月7 日以91年度毒偵字第793 號為不起訴處分確定。

復於92年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第1384號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以92年度毒聲字第4920號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正報結出所，而未執行完畢。

上開施用毒品犯行，經本院以92年度訴字第2660號判決判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後，旋撤回上訴，而告確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

是被告雖係於上開觀察勒戒執行完畢釋放5年後再犯本罪，然其前次所犯本院92年度訴字第2660號施用毒品案件，係在上開觀察勒戒執行完畢後5 年內所為，而屬「5 年內再犯」之情形，依最高法院上開決議之意旨，被告本件施用海洛因之犯行，應依法論科。

從而，本案事證明確，被告犯行，堪予認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。

起訴書之犯罪事實欄業已載明被告持有海洛因，足見此部分之事實業經起訴，雖所犯法條欄漏載毒品危害防制條例第11條第1項之條文，本院仍應依法審理之。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為（指98年11月28日下午4 、5 時施用海洛因時之持有行為），已為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又被告曾因如事實欄所示犯行，經法院判決如事實欄所示罪刑確定，於96年3 月30日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，此有前開前案紀錄表可佐，是其5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

本院審酌被告前經觀察勒戒、有期徒刑執行完畢，猶不思戒除毒癮，顯見其並無堅定戒癮之意志，且未經許可無故持有第一級毒品，行為顯有可議之處，惟念其行為尚未危害他人，犯後能坦承犯行，態度尚稱良好，持有毒品數量不多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑，以資警惕；

至檢察官求予量處應執行有期徒刑1 年3 月，略嫌過重，附此敘明。

另扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.83公克及內含與海洛因難以析離，應一併視為毒品之包裝袋1 個），係查獲之毒品，有法務部調查局98年12月23日濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（見偵卷第33頁），是不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。

至海洛因送驗所致之耗損，因已滅失，爰不沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十庭 法 官 方錦源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 黃勤涵
附錄條文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。