臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,簡上,34,20100311,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度簡上字第34號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因傷害等案件，不服本院高雄簡易庭民國98年11月30日98年度審簡字第5176號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第14871 號、98年度偵字第22781 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○居住於高雄市○○區○○街109 巷28號，與居住於同街巷25號之丁○○（業經本院98年度審簡字第5176號刑事判決確定）係鄰居。

丁○○於民國98年4 月3 日11時15分許，不滿乙○○飼養之犬隻隨地排便，與乙○○理論後，即基於侵入住宅之犯意，隨手拾起竹掃把1 支，無故侵入乙○○家中1 樓車庫作勢打狗，而丁○○離開該車庫後，乙○○竟基於傷害之犯意，持白色水桶毆打丁○○左上額部，使丁○○受有左上額部紅腫之傷害。

二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局甲○○○分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

二、訊據被告乙○○固不否認於上開時地與告訴人丁○○發生爭執，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊僅是用水桶潑水，且係正當防衛，並無傷害告訴人云云。

經查：㈠被告乙○○居住於高雄市○○區○○街109 巷28號，與居住於同街巷25號之告訴人丁○○係鄰居，告訴人於98年4 月3日11時15分許，不滿被告飼養之犬隻隨地排便，與被告理論後，即基於侵入住宅之犯意，隨手拾起竹掃把1 支，無故侵入被告家中1 樓車庫作勢打狗，嗣被告與告訴人發生爭執後，告訴人受有左上額部紅腫之傷害，且告訴人有持手中之竹掃把毆打被告左腿2 至3 下，使被告受有左大腿挫瘀傷之傷害等情，為被告所不爭執（見本院簡上卷第21頁），核與告訴人丁○○於警詢及偵查中之指述（見警卷第1 頁至第4 頁、偵一卷第9 頁至第11頁、偵二卷第12頁至第14頁、第26頁至第27頁）、里長即證人許玉秀於偵查中之證述（見偵一卷第9 頁至第11頁）相符，並有被告之高雄醫學大學附設中和紀念醫院診字第980404011 號診斷證明書1 份（見警卷第15頁）、告訴人丁○○之受傷相片3 張（見警卷第16頁）、掃把相片1 張（見警卷第17頁）、被告所飼養之2 隻犬隻照片各1 張（警卷第18頁）、現場相片1 張（偵一卷第12頁）、98年月3 日上午11時許之監視器錄影光碟擷取照片27張（見偵一卷第31頁至第34頁）、監視器錄影光碟1 片（見偵二卷內光碟片存放袋）可證，堪認為真實。

㈡被告乙○○於告訴人丁○○離開上開車庫（98年4 月3 日上午11時21分51秒）後，即持白色水桶毆打告訴人左上額部（98年4 月3 日上午11時21分51秒許至53秒、55秒至57秒、58秒至59秒期間），使告訴人受有左上額部紅腫之傷害之事實，有本院勘驗98年4 月3 日上午11時21分19秒許至11時22分27秒之監視器4 號之錄影光碟（見偵二卷內光碟片存放袋）之內容：「1 、丁○○於11時21分19秒許持掃把出現於畫面，朝乙○○家中走去，此時乙○○於丁○○之後面，11時21分27秒監視器畫面無乙○○及丁○○之身影。

2 、11時21分51秒許至52秒許，乙○○的狗（毛色黑）從畫面中右下方跑出，乙○○背對監視器，手持白色水桶出現於畫面中左下角，持水桶舉高，水有流出，水桶揮向丁○○的臉部，丁○○用手擋住，並看到丁○○的雙手持掃把。

11時21分53秒乙○○將水桶舉高過頭，揮向丁○○。

3 、11時21分55秒至57秒，乙○○出現於畫面中左下方，乙○○左手拿水桶舉高，並左手拿水桶揮向丁○○，此時第三人出現制止。

4 、11時21分58秒至59秒，乙○○雙手持白色水桶高舉揮向丁○○。

第三人介入乙○○與丁○○中間協調，將丁○○帶走，乙○○跟隨在後，於11時22分27秒乙○○與丁○○各自離開監視器畫面。」

（見本院簡上卷第28頁背面至第29頁正面）可證，並有丁○○受傷相片3 張（見警卷第16頁）可佐，足以認定。

㈢被告乙○○雖辯稱：當時係用水桶潑水云云。

惟查：被告乙○○先於98年4 月3 日上午11時21分51秒許至53秒時將水桶舉高過頭，揮向告訴人丁○○，又於同時分55秒至57秒將水桶舉高並以左手拿水桶揮向告訴人丁○○，經第三人制止後，被告乙○○再於同時分58秒至59秒雙手持白色水桶高舉揮向告訴人丁○○，接續三度白色水桶高舉揮向告訴人丁○○之事實，有本院勘驗98年4 月3 日上午11時21分19秒許至11時22分27秒之監視器4 號之錄影光碟（見偵二卷內光碟片存放袋）筆錄可證（見本院簡上卷第28頁背面至第29頁正面）。

被告將水桶高舉過頭、又接續向告訴人揮擊3 次，顯非正常之潑水動作，應係基於傷害之犯意而為之傷害行為。

是被告辯稱其當時係以水桶潑水云云，並非事實。

被告又辯稱：當時係正當防衛云云。

惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。

至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例意旨參照）。

經查：本院勘驗98年4 月3 日上午11時21分19秒許至11時22分27秒之監視器4 號之錄影光碟（見偵二卷內光碟片存放袋）之內容略係：98年4 月3 日11時21分19秒許告訴人持掃把出現於畫面，朝被告家中走去，被告則跟隨在後，同時分27秒被告及告訴人均自畫面消失，至同時分51秒許至52秒許，始再出現被告所飼養之黑狗跑出之畫面及被告手持白色水桶揮向告訴人臉部之畫面（見本院簡上卷第28頁背面至第29頁正面），可見被告係於告訴人侵入其住宅（至多僅有當日之11時21分19秒後至當日同時分51秒前）之侵害過去後，始於當日11時21分51秒許至53秒、55秒至57秒、58秒至59秒之期間，以水桶揮擊告訴人。

被告既係在告訴人離開上開車庫後即侵入住宅侵害業已過去之情形下，始持白色水桶毆打告訴人左上額部，則被告以水桶揮擊告訴人之傷害行為顯係基於傷害之犯意而為之，而非正常防衛。

另被告持白色水桶揮擊告訴人，而告訴人持竹掃把毆打被告，業如前述，則被告與告訴人間之互毆行為，依上開說明，均不得主張正常防衛，併為說明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告先後於98年4 月3 日11時21分51秒許至53秒、55秒至57秒、58秒至59秒之期間，3 度以水桶傷害告訴人，係於同時同地、密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而論以一罪。

原審以本件事證明確，依刑法第277條第1項、第306條第1項、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等 規定，並審酌被告與告訴人為鄰居，不思以理性和平方式解決紛爭，僅因細故即互對對方實施傷害犯行，致雙方均受有上開傷害，所為殊非可取，兼酌被告之犯罪動機、手段、所生危害程度、犯後態度及雙方迄今未達成和解等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。

經核認事用法並無不合，量刑亦屬適當。

上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、另告訴人即原審被告丁○○傷害被告乙○○及無故侵入住宅部分，業經原審判刑後，被告丁○○未上訴而告確定，爰不再論述之。

據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 羅立德
法 官 施盈志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 林雅婷
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。