臺灣高雄地方法院刑事-KSDM,99,訴,101,20100318,1

臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第101號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 徐國賢原名：乙○.
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
邱麗妃律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15569 號），本院判決如下：

主 文

乙○○轉讓第三級毒品，共肆罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘被訴於民國九十八年三月十六日轉讓第三級毒品部分及民國九十八年五月三日販賣第三級毒品部分均無罪。

事 實

一、乙○○（綽號「鱔魚」）明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列犯行：

（一）於民國98年1 月農曆春節前後之某日，在其位於高雄縣岡山鎮○○路225 巷34弄16號即白馬山莊住處，以無償轉讓之方式，將重量甚微之第三級毒品愷他命提供予友人郭子璟施用（其毒品重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即20公克以上），而轉讓之。

（二）於98年4 月12日，在其上開白馬山莊住處，以無償轉讓之方式，將重量甚微之第三級毒品愷他命提供予友人鄭秉豪施用（其毒品重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即20公克以上），而轉讓之。

（三）於98年5 月12日，在其上開白馬山莊住處，以無償轉讓之方式，將重量甚微之第三級毒品愷他命提供予友人鄭秉豪施用（其毒品重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即20公克以上），而轉讓之。

（四）於98年5 月17日，在其上開白馬山莊住處，以無償轉讓之方式，將重量甚微之第三級毒品愷他命提供予友人鄭秉豪施用（其毒品重量無法證明逾依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定加重其刑之標準即20公克以上），而轉讓之。

嗣於98年5月19日17時許，經警持搜索票，在高雄縣岡山鎮○○路225 巷34弄16號乙○○住處當場查獲乙○○，並扣得乙○○所有之第三級毒品愷他命1 包（驗前淨重3.082 公克，驗後淨重3.077 公克）及門號分別為0000000000號、0000000000號及0000000000號之行動電話3 支（各含SIM 卡1 枚），而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人郭子璟、鄭秉豪、甲○○於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。

是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用之其他各項據以認定事實之傳聞性質，被告乙○○、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分

一、訊據被告乙○○於偵查及本院審理時就上揭事實均坦承不諱，核與證人郭子璟於警詢、偵查中之證述；

證人鄭秉豪於偵查中之證述均相符（見高雄市政府警察局楠梓分局警卷第38頁至第38頁反、98年度偵字第15569 號偵卷第32頁至第33頁、第88頁至第89頁），復有卷附被告與證人鄭秉豪之通訊監察譯文資料（見高雄市政府警察局楠梓分局警卷第86頁、98年度偵字第15569 號偵卷第100 頁、第103 頁）在卷可稽，足認被告任意性自白均與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定，俱應予依法論科。

二、被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；

至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6 個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。

是98 年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條之規定，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。

據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。

查被告行為後，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之規定雖未修正，惟修正後同條例第17條第2項增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

本件被告關於無償提供第三級毒品愷他命供郭子璟、鄭秉豪施用之事實，於偵查及本院審理時，均自白屬實，即已符合上開減輕其刑之規定，自以適用修正後毒品危害防制條例規定對於被告較為有利。

三、核被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪（轉讓之數量，均未逾同條第6項加重其刑之標準）。

被告所犯上開4 次轉讓第三級毒品罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

其所為轉讓第三級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應俱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

再本件並無證據足認被告轉讓第三級毒品愷他命之數量達加重刑度之一定數量20公克，應為有利被告之認定，爰均不依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，併此說明。

爰審酌被告明知愷他命經公告列為第三級毒品，竟仍轉讓他人施用，戕害他人身心健康，危害社會風氣，助長毒品氾濫，行為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，已有悔悟，及其轉讓之數量、動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑。

又98年12月30日公布施行之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，本件被告所犯上開各罪所處之刑均在6 個月以下，且均符合刑法第41條第1項之規定而得易科罰金，爰依上開規定，併諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之白色粉末1 包，經送鑑定結果，雖含有第三級毒品愷他命之成分，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品（驗前淨重3.082 公克，驗後淨重3.07 7公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9月22日檢驗報告（見98年度偵字第15569 號卷第115 頁）在卷足佐，惟上開第三級毒品愷他命係供被告自行施用之用，業據其於警詢、偵查中供述在卷（見高雄縣政府警察局楠梓分局警卷第1 頁反、98年度偵字第15569 號偵卷第4 頁），而被告於上揭時間、地點轉讓予證人郭子璟、鄭秉豪施用之愷他命，業經郭子璟、鄭秉豪施用完畢乙節，業據證人郭子璟、鄭秉豪證述在卷（見高雄市政府警察局楠梓分局警卷第38 頁 至第38頁反、98年度偵字第15569 號偵卷第88頁至第89頁），該等愷他命既經轉讓予證人郭子璟、鄭秉豪，並因施用完畢而滅失，此外，復無其他證據足認查獲之第三級毒品係供被告轉讓之用，自非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

又扣案之被告所有門號分別為0000000000號、0000000000號及0000000000號之行動電話3 支（各含SIM 卡1 枚），均無證據證明係供被告犯本案所用或所得之物，且皆非違禁物，爰俱不為沒收之諭知，併此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓、販賣，竟分別為以下犯行：

（一）於98年3 月16日某時許，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，在高雄市○○鎮○○路10巷25弄23之1 號4 樓甲○○住處，以無償轉讓之方式，將1 公克之愷他命提供予友人甲○○施用而轉讓之。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。

（二）被告與姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於98年5 月3 日某時許，以其所使用門號為0000000000號之行動電話，作為對外販賣毒品之聯絡工具，由被告以上開行動電話與甲○○聯繫後，以新臺幣（下同）300 元左右之代價，販賣第三級毒品愷他命1 公克予甲○○，並由該不詳年籍之成年男子將愷他命送往甲○○指定之地點。

因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。

三、公訴意旨認被告乙○○此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○於警詢時之陳述，及被告所使用門號為0000000000號行動電話與證人甲○○所使用門號為0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為其論據。

訊據被告固坦承卷附之通訊監察譯文係其與甲○○之通話內容，惟於警詢、偵查及本院審理時均堅決否認有何轉讓、販賣第三級毒品予甲○○之犯行，辯稱：扣案之第三級毒品愷他命係伊自己要施用的，至伊於98 年3月16日與甲○○見面時是拿床組給她，另外98年5 月3日 伊有以行動電話與甲○○聯繫，也是要拿床組給甲○○，這2次都是甲○○要跟伊買床組等語（見本院卷二第19頁、高雄縣政府警察局楠梓分局警卷第1 頁反、98年度偵字第15569號偵卷第4 頁）。

四、經查：

（一）證人甲○○於警詢時固陳稱：伊於98年3 月16日18時04分有撥打0000000000號之電話予被告，通話內容是伊要向被告拿愷他命，要被告送到伊住處給伊，「同款」是指同樣要1 公克的愷他命，被告都賣伊350 元，不過這次沒算錢；

而98年5 月3 日20時05分之通話內容則是伊向被告購買1 公克的愷他命，價格為300 元，要被告將毒品送到伊上班的地方給伊等語（見98年度偵字第15569 號偵卷第66頁）。

惟其於偵查中改證稱：伊於98年5 月間沒有跟被告拿過愷他命，98年3 月16日伊打電話給被告則是要跟被告拿床組，警詢筆錄的內容確實是伊講的沒有錯，但伊當時確實不是拿愷他命等語（見98年度偵字第15569 號偵卷第82頁）；

於本院審理時復到庭證述：伊於98年5 月3 日沒有跟被告買過第三級毒品愷他命，於警詢時雖曾說過98年3月16日有跟被告拿過1 公克的第三級毒品愷他命，沒有算錢等語，但當時是因為伊的狀況不佳，伊於98年3 月16日及5 月3 日均是因為要拿床組，才跟被告通電話、見面的等語（見本院卷一第17頁反），足見證人甲○○於警詢時所為之陳述與偵查、本院審理時之證述顯有出入，則被告是否有於上開公訴意旨所指時間、地點轉讓及販賣第三級毒品愷他命予甲○○一事，已非無疑，自難僅憑證人甲○○於警詢時所為上開有瑕疵之證言，逕認被告確有於前揭時地為轉讓、販賣第三級毒品愷他命之犯行。

（二）又細繹被告（下稱甲，即0000000000號行動電話持有者）與證人甲○○（下稱乙，即0000000000號行動電話持有者）之2 次通訊譯文資料：（1 ）98年3 月16日18時04分05秒：「乙：現在有辦法馬上拿嗎？甲：應該有。

乙：這樣，先拿來我家，同款啊。

甲：好」。

（2 ）98年5 月3 日20 時5分46秒：乙：寶貝，你在做什麼？甲：在家啊。

乙：一樣啦。

甲：等一下，我等人家過來一下。

乙：會很久嗎？甲：不會啦。

乙：快一點，因為等一下要坐檯了。

甲：好。

乙：多一點啊，公司喔。

甲：好啦」（見98年度偵字第15569 號偵卷第72頁至第74頁），其中，（1 ）98年3 月16日之通話內容僅係證人希冀被告儘速將「同款」之物拿到證人甲○○住處；

（2 ）98年5 月3 日之通話內容則僅提及「一樣啦」、「多一點啊」等語，均未見有何與毒品相關之術語或代號，亦無從知悉「同款」、「一樣」等詞究指何物，尚難僅以該等譯文內容據以推論被告有於上開時間、地點轉讓及販賣第三級毒品愷他命之行為。

再本案扣得被告所有之白色粉末1 包，經送驗結果，確含第三級毒品愷他命成分，業如上述，惟該扣案之第三級毒品愷他命驗前淨重僅3.082 公克，驗後淨重僅3.077 公克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9月22日檢驗報告（見98年度偵字第15569 號卷第115 頁）在卷可查，數量非鉅，亦非逾越一般人為施用而持有之合理數量與範圍，則被告辯稱扣案之第三級毒品係供自己施用所用，尚非不可採信。

至被告於本院審理時就販賣床組之款式、價格等事項與證人甲○○於本院審理時之證述雖有些許出入，惟就床組或床包之花色、購買時間、交易地點等重要事項，核均與證人甲○○之證述相符，自難僅憑被告與證人甲○○此部分不一之陳述，而為不利於被告之認定。

（三）此外，本件復未扣得販賣第三級毒品愷他命相關之分裝袋、磅秤、帳冊資料等物，以資佐證被告於上開時間、地點，確有轉讓、販賣第三級毒品予證人甲○○之情，無從單憑甲○○於警詢中有瑕疵之指證，即遽認被告涉有此部分轉讓、販賣第三級毒品予甲○○之犯行，被告既均未經證明犯罪，揆諸前揭說明，自應均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項後段、第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 林依蓉
法 官 簡佩珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
書記官 蕭家玲
附錄犯罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30 萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10 萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。