設定要替換的判決書內文
臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第192號
上 訴 人 張明吉
張中周
共 同
訴訟代理人 洪天慶律師
被上訴人 洪禎平即全國土地登記專業代理人事務所
訴訟代理人 陳文卿律師
上列當事人間請求返還酬金事件，上訴人對於中華民國100 年2月24日本院99年度雄簡字第2605號第一審判決提起上訴，經本院於民國100 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人張中周叁拾捌萬捌仟玖佰柒拾陸元、張明吉新臺幣貳仟叁佰陸拾玖元，及均自民國九十九年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人張中周吉負擔十五分之二、張明吉負擔十五分之一。
事實及理由甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款定有明文。
又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。
所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
二、上訴人於原審主張依兩造所訂立之委任契約，並未約定報酬數額，故扣除被上訴人所代繳費用及上訴人應給付之酬金外，被上訴人應返還上訴人溢付之數額，依據民法第179條不當得利法律關係，請求被上訴人返還溢付酬金；
嗣於本院審理中追加主張依據兩造委任契約法律關係，委任事務既已終了，兩造應就上訴人前已預付款項進行結算，並返還溢付款項等情，因其與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾利用先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，應認請求之基礎事實同一，均係因兩造委任契約所衍生之權益關係，被上訴人雖不同意追加，然依首揭規定，應予准許。
另上訴人原上訴聲明為被上訴人應各給付上訴人張明吉、張中周新臺幣（下同）21萬9,663 元及均自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之，按年息5%計算之利息（本院卷第11頁），嗣於本院100 年7 月19日準備程序期日以言詞主張被上訴人應給付張明吉1 萬7,359 元、張中周41萬1,966 元，及均自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之，按年息5%計算之利息（本院卷第152 頁），核屬減縮、擴張上訴應受判決事項之聲明，於法亦無不合，應予准許。
乙、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人張明吉、張中周因本院97年度司執字第65928 號（下稱第1 案）、97年度司執字第63919 號（下稱第2 案）等2件拍賣抵押物強制執行事件，於97年間委任被上訴人為該執行程序之代理人。
惟於委任當時，兩造並未約定酬金，被上訴人於執行程序進行期間，則以支付相關規費為由，就第1案向上訴人預收費用共計新臺幣（下同）58萬4,000 元，第2 案預收費用共計54萬元。
㈡嗣第2 案於執行程序進行中，因有第三人提起異議之訴即本院99年度重訴字第155 號民事事件，上訴人另行委任律師代理該件訴訟，被上訴人因而於99年6 月9 日寄發存證信函終止委任關係，並列舉收費明細要求結算費用。
其所列收費明細為：第1 案上訴人預繳費用58萬4,000 元，被上訴人已代繳規費32 萬4,393元，加上代書費50萬元，故上訴人應再給付被上訴人24萬0,393 元；
第2 案上訴人預繳費用54萬元，被上訴人已代繳規費28萬0,281 元，加上代書費50萬元，故上訴人應再給付被上訴人24萬0,281 元。
㈢兩造於訂立上開委任契約之初，雖未約定報酬之數額，惟受任人之收取報酬，應在合理之限度。
被上訴人受委任辦理系爭2 案執行事件，既未約定酬金，則參考律師受理一般訴訟案件之酬金收費及高雄市國稅局就每一訴訟案件之所得稅課稅標準，每一審級為4 萬元，被上訴人受任處理系爭2 案執行事件於案件終結時，酬金合計應為8 萬元。
惟由於其中第2 案尚未終結，被上訴人即已終止委任契約，應以半價即2萬元計算，故被上訴人所得請求之酬金自以6 萬元為適當。
被上訴人要求每案各給付上訴人酬金50萬元，顯非合理。
㈣被上訴人向上訴人預收之金額總計為112 萬4,000 元（58萬4,000 元＋54萬元＝112 萬4,000 元）。
扣除被上訴人在第1 、2 案所代繳費用32萬4,393 元、28萬0,281 元及系爭2案酬金6 萬元，尚餘45萬9,326 元。
另因第1 案於執行完成後，上訴人並有委任被上訴人辦理該案中1 件不動產所有權之過戶手續，被上訴人應收代書費，上訴人願以高於行情之2 萬元給付，亦應予以扣除，故所餘款項，尚有43萬9,326元。
㈤為此，爰依據不當得利或委任契約法律關係提起本訴等語，並聲明：被上訴人應給付張明吉1 萬7,359 元、張中周41萬1,966 元，及均自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人專營土地代書，訴外人即張明吉之胞弟張瑞泰於97年7 月間曾委託被告辦理台南不良債權農地買賣案，因結識建立商誼。
嗣於99年3 月24日，上訴人有購買不良債權及不動產委託交易需求，被上訴人經由張瑞泰之介紹與上訴人面會。
上訴人至被上訴人之營業處所，洽談委託辦理高雄市三民區○○○路80號長谷大樓地下1 、2 層（並協助地下2 層28個停車位取得）（即第1 案）及20樓之1 、20樓之2 （原未含21樓未保存登記建物）（即第2 案）不良債權讓與等事宜，其委任事務包含契約審查、修訂、會同簽訂債權買賣契約、他項權利（抵押權）移轉登記、聲請強制執行、承受至取得權利移轉證書以及辦理所有權移轉登記等事項。
被上訴人所完成第1 、2 案之內容及流程如下：⒈第1 案部分：被上訴人於97年4 月29日與上訴人北上同往訴外人即賣方開發工銀資產管理股份有限公司（下稱工銀資產管理公司）簽約承購緣自中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發公司）讓售取得以長谷建設股份有限公司（下稱長谷公司）為借款人提供土地及建物即上開長谷大樓地下1 、2 層設定抵押權之不良債權，讓售價金為3,635 萬元，其債權金額本金高達1 億1,740 萬元暨相關利息、違約金等。
讓售後，上訴人即委請被上訴人向三民地政事務所辦理抵押權讓與登記，並於97年7 月4 日遞狀向本院聲請強制執行，於98年2 月12日第一次公開拍賣流標及98年3 月5 日第二次公開拍賣時，由被上訴人代理上訴人得標承受系爭不動產及辦理權利移轉，產權已於98年8 月ll日登記完竣。
再於98年8 月20日經由被上訴人交付該土地建物及收費明細表予張明吉親簽收執，並於98年9 月15日點交完畢。
⒉第2 案部分：被上訴人於97年5 月7 日陪同上訴人及張瑞泰等人，前往賣方馬來西亞商富析資產管理股份有限公司（下稱富析資產管理公司）位於高雄市苓雅區○○○路6 號4 樓辦公室簽約承購緣自中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商業銀行）讓售取得以長谷公司為借款人提供土地及建物即長谷大樓20樓之1 及20樓之2 設定抵押權之不良債權，讓售價金為8,000 萬元，其債權金額本金高達1 億3,704萬9,137元暨相關利息、違約金等，該案於債權買賣簽約時，出賣人富析資產管理公司周經理會同兩造於標的現場履勘時，明白表示出售範圍為20樓之1 及20樓之2 ；
惟被上訴人於強制執行查封程序中即98年1 月15日第一次公開拍賣前，發覺尚有21樓未保存登記建物其房屋稅併入20樓之1 及20樓之2 ，顯然隱藏於債權買賣外，於98年1 月14日親赴本院以口頭聲明暫緩強制執行及製作筆錄，次日並遞狀聲請本院民事執行處暫緩20樓之1 及20樓之2 不動產強制執行程序，後再於98年4 月22日聲請續行強制執行（含未保存登記建物）及申請地政機關就未保存登記建物測量，期間債務人長谷公司提出異議多次及阻撓測量。
被上訴人多次提出答辯及陳述意見，終於98年5 月27日續行強制執行第一次公開拍賣，將該址21樓未保存登記建物列入拍賣，卻遭第三人長捷開發股份有限公司提供擔保而受停拍，目前已繫屬司法程序審理，本件因第三人提起異議之訴，上訴人因此轉由律師代行訴訟，被上訴人受上訴人通知後，亦已於99年6 月1 日；
9 日交還所有相關文件，同時終止兩造造委託關係，並請求結算相關費用。
㈡據一般同業與市場行情，收取不良債權及代標承受等代書業務之酬金服務費，均以不動產標的價值1%計算收取。
如同前述，數年前張瑞泰委託被上訴人處理台南不良債權農地買賣案該標的總價款1,700 餘萬元，張瑞泰於該事件代辦完成後，隨即依口頭約定方式，支付1%代書酬金即17餘萬元予被上訴人。
職故，上訴人前來被上訴人處所時，必然充分了解代書業務就不良債權購買處理行情，亦詳知被上訴人向客戶收取1%代書酬金之收費方式。
系爭2 案標的金額龐大、程序事項繁瑣，相對酬金花費高，當介紹人張瑞泰與上訴人談及被上訴人若以標的價值支付1%酬金，核算後有百萬元之多，被上訴人有鑒於舊客戶張瑞泰介紹自己兄長的情面，讓上訴人議價，並於思索評估後，向上訴人開出各案收取50萬元酬金費用之條件，上訴人即同意，兩造口頭合意契約即為成立。
若非經上訴人同意，被上訴人何能予取予求，由上訴人交付系爭2 案全部之重要文件予被上訴人，並分於97年6 月12日及98年4 月15日，各支付20萬元、40萬元代書酬金及登記規費52萬4,000 元予被上訴人。
㈢上訴人於系爭2 案已支付費用及積欠款項，分述如下：⒈第1 案部分：張中周及張瑞泰（嗣日後其權利賣予張中周）2 人於97年6 月12日各交給被上訴人19萬2, 000元，合計38萬4,000 元，其中支付抵押權讓與登記規費約28萬4,000 元，並預收服務費10萬元即酬金50萬元之2 成；
於98年3 月l5日得標承受後並於98年4 月15日再給被上訴人服務費20萬元，共計58萬4,000 元，上訴人於第1 案應支付被上訴人總價金82萬4,393 元（計算式：酬金50萬元＋代繳各項費用32萬4,393 元＝82萬4,393 元），上訴人應尚欠被上訴人24萬0,393 元。
⒉第2 案部分：上訴人於97年6 月12日交給被上訴人34萬元，其中支付抵押權讓與登記規費約24萬元，並預收服務費10萬元即酬金50萬元之2 成，後於98年4 月15日上訴人再給被上訴人服務費20萬元，共計54萬元，上訴人第2 案應支付被上訴人總價金為78萬0,281 元（計算式：酬金50萬元＋代繳各項費用28萬0,281 元＝78萬0,281 元），上訴人應尚欠被上訴人24萬0,281 元。
㈣第1 案被上訴人已全部完成，第2 案也已完成大半作業程序。
上訴人於98年4 月15日前也依約支付上揭規費、預收服務費酬金等共計112 萬4,000 元（含代繳登記規費52萬4,000元）。
又被上訴人第1 案應收酬金餘款計24萬0,393 元，豈能任由上訴人片面否認而拒付等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，部分提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付張明吉1 萬7,359 元、張中周41萬1,966 元，及均自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人係透過張瑞泰之介紹認識被上訴人，並就系爭2 案成立委任契約，惟就委任契約及所委任事務，未以書面訂立。
㈡張中周、張瑞泰（後於98年4 月15日將債權轉售予張中周）於97年4 月29日與工銀資產管理公司簽約承購緣自中華開發公司讓售取得以長谷公司為借款人提供土地及建物即上開長谷大樓地下1 、2 層設定抵押權之不良債權即第1 案。
㈢上訴人於97年5 月7 日與富析資產管理公司簽約承購緣自中華商業銀行讓售取得以長谷公司為借款人提供土地及建物即長谷大樓20樓之1 及20樓之2 設定抵押權之不良債權即第2案。
㈣張中周、張瑞泰就第1 案部分於97年6 月12日各交付被上訴人19萬2,000 元，合計38萬4,000 元；
其中支付抵押讓與登記規費28萬4,000 元；
並於98年4 月15日再交付20萬元。
㈤上訴人就第2 案於97年6 月12日交付被上訴人34萬元，其中抵押權登記規費24萬元；
後於98年4 月15日再給付20萬元。
㈥被上訴人在第1 、2 案已代繳相關規費32萬4,393 元、28萬0,281 元，合計為60萬4,674 元。
㈦第2 案於強制執行程序進行中，因第三人提起異議之訴即本院99年度重訴字第155 號民事事件，上訴人另行委任律師代理該件訴訟，被上訴人於99年6 月9 日寄發存證信函終止委任關係，並要由結算費用及擇日辦理移交有關文件資料。
五、本件之爭點：㈠兩造就系爭2 案委任事項為何？是否為系爭長谷大樓地下1、2 層及20樓之1 、20樓之2 所設定抵押權之不良債權之買受（包含契約審查、修訂、會同簽訂債權買賣契約），後並辦理抵押權登記，並聲請強制執行至取得系爭建物之所有權？㈡兩造有無約定委任報酬及數額？如無，上訴人委任被上訴人處理事務之計酬標準為何？被上訴人得請求之報酬應為若干？被上訴人應返還數額為何？
六、本院得心證之理由：㈠兩造就系爭2 案委任事項為何？是否為系爭長谷大樓地下1、2 層及20樓之1 、20樓之2 所設定抵押權之不良債權之買受（包含契約審查、修訂、會同簽訂債權買賣契約），後並辦理抵押權登記、聲請強制執行至取得系爭建物之所有權及辦理所有權移轉登記事項？抑僅為抵押物強制執行程序之代理人？⒈按受任人之權限，依委任契約之訂定，未訂定者，依其委任事務之性質定之，委任人得指定一項或數項事務而為特別委任，或就一切事務而為概括委任；
受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為，為民法第532條及第533條所明文。
次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條所明文。
⒉依前開不爭執事項所載，兩造就系爭2 案存有委任契約存在，固不爭執，然就具體委任事項為何，則有歧異，被上訴人主張其所受委任事項包含契約審查、修訂、會同簽訂債權買賣契約、他項權利（抵押權）移轉登記、聲請強制執行、承受至取得權利移轉證書以及辦理所有權移轉登記等事項，並分已全部完成或部分完成，上訴人則主張僅及於抵押權之讓與登記及拍賣抵押物之強制執行程序，未包括不良債權買賣契約條文之審查、修訂、會同簽約等。
是依前開說明，被上訴人自應先舉證證明其所履行委任事務之內容。
經查：⑴被上訴人雖提出「委辦事項之項目」（原審卷第33頁至第40頁）及於100 年10月28日民事答辯狀提出被上證1 至10（本院卷第223 頁至第252 頁），以證明兩造委辦事項如其所主張。
惟查，該「委辦事項之項目」係被上訴人片面所製作，其真正為上訴人所否認。
而按私文書，除他造於其真正無爭執者外，應由舉證人證明其真正，為民事訴訟法第357條所明文。
是當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言（最高法院41年度臺上字第971 號判例意旨參照），是揆諸前開所論，被上訴人應就前開私文書實質上之真實性盡舉證之責，然被上訴人就該項目表所載事項，並無其他舉證以實其說，本院自無法依據被上訴人片面所製作之收費明細表認定被上訴人已完成委任事務。
本院再參酌前開被證，認或為他案之不動產買賣契約、不動產租賃契約或為被上訴人個人片面所製作之分析表或為代理投標之標單，僅其中簽收單據、拍賣公告及標單確為系爭2 案之相關文件，其他被證則與系爭2 案無關，然上訴人對於委任被上訴人為系爭2 案之強制執行程序已不爭執，是本院審酌前開證據，僅可認定被上訴人確受委任為系爭2 案強制執行程序之代理人，尚無法認定被上訴人尚為不良債權買賣契約條文之審查、修訂。
⑵本院就系爭2 案，被上訴人是否參與契約條款審查、修定等事宜分別函詢富析資產管理公司、工銀資產管理公司，依前開公司函覆，依富析資產管理公司100 年6 月30日民事陳報狀所載「㈠針對債權買賣契約書之內容，確與洪禎平代書及買方多次協調，並說明契約書內之各項條文。
㈡該契約內之文字，並無對買方比較不利而修改之情事。」
（即第2 案，本院卷第61頁）；
另工銀資產管理公司於100 年6 月30日（100 ）工銀資管字第0002號函：「‧‧‧經查該買賣議定過程（含買賣契約），本公司係與中信房屋高雄中華加盟店（即詠城資產管理有限公司）之莫程富接洽，並非洪禎平先生。」
（即第1 案，本院卷第65頁），是依前開回函所示，被上訴人就第1 案並未參與契約條款之審查、修訂甚明，至於被上訴人是否參與第2 案之審查、修訂，依前開回函尚無法遽為認定，猶待其他證據予以審酌。
⑶次查，依據證人即負責系爭2 案仲介公司業務員劉惠玲於原審結稱：伊介紹系爭長谷大樓地下1 、2 層及20樓等樓面予張明吉，與賣方的斡旋是由伊公司人員辦理，先跟張明吉收斡旋金，再分別由伊公司業務員即訴外人莫程富、梁振邦去跟第1 案之賣方即訴外人工銀資產管理公司及第2 案之賣方富析資產管理公司談，第1 案莫程富將開發工銀提出之契約拿給張明吉看，張明吉同意了，就請被上訴人到中華開發參與簽約；
第2 案張明吉有與伊及梁振邦到場與賣方一同洽談，後來當場談妥買賣條件，渠等3 人便將富析公司擬好的契約拿到被上訴人事務所，被上訴人說有些契約條款不妥，要修改，所以渠等有請富析公司的人到事務所，其在被上訴人事務所有解釋條約內容；
因為契約有審閱期間，所以沒有當天簽立，過了幾天張明吉有簽約等語明確（原審卷第81頁至第84頁）；
再於本院審理時仍證稱：第1 案債權轉讓除伊經手外，並包括莫程富，伊係行銷，莫程富是專員，莫程富負責與中華開發接洽，是接洽議價及契約內容，契約內容都是由莫程富與中華開發談的，因價金已經談好，所以簽約當時由代書即被上訴人、莫程富、張中周、張瑞泰及伊陪同前往，被上訴人僅負責簽約；
另第2 案是僅由梁振邦1 人與富析公司談的，該第2 案買賣契約條款，並無修改，因買方張明吉、張中周等人對契約條款有疑問，所以富析公司親自派人來跟買方解釋條款內容，此案係在高雄簽約，兩造及伊均在場，簽約當日因買方已同意契約條款，故未再就契約內容進行討論等語不移（本院卷第200 頁至第204 頁）。
本院審酌證人劉惠玲與兩造間並無任何親誼或僱傭關係，係屬客觀中立之第三人，所為證言自當可採。
是依證人劉惠玲所言，被上訴人並就第1 案僅陪同簽約，另被上訴人雖曾就第2 案買賣契約條款表示意見，惟未無修改，自難認被上訴人已為實質進行契約審查、修訂，僅可以認定被上訴人確會同簽約而已。
⑷再被上訴人主張就第2 案部分，除陪同上訴人簽約外，並於強制執行查封程序第一次公開拍賣前，發覺尚有21樓未保存登記建物其房屋稅併入20樓之1 及20樓之2 ，乃聲請本院暫緩強制執行，嗣再於98年4 月22日聲請續行強制執行（含未保存登記建物）及申請地政機關就未保存登記建物測量，期間被上訴人並曾提出多次答辯及陳述意見云云，惟據證人林啟源到庭結稱：係伊發現該建物21樓未保存登記建物，應為20樓之2 抵押權效力所追及（即第2 案），乃向張明吉報告，張明吉為了確保權益，但不清楚該如何處理，故要求伊我直接跟被上訴人聯繫，要求被上訴人具狀聲請追加執行‧‧‧另被上訴人就該建物地下1 、2 樓（即第1 案）停車位之點交僅提出聲請狀，之後進行點交，皆由伊及張中周負責處理等語明確（本院卷第205 頁至第207 頁），雖被上訴人抗辯林啟源強力介入系爭2 案標的物，成為管理委員會之主任委員，該證人所為證言不足採云云，惟被上訴人前開抗辯與證人林啟源待證事項無關，況本院認為縱無林啟源之證言，被上訴人本應就所主張由伊發現第2 案標的物中21樓未保存登記建物應併入20樓之1 、2 ，為抵押權效力所及一節，負舉證責任，惟被上訴人就此部分，並無法舉證以實其說。
是此，本院僅可認定被上訴人遞狀聲請追加執行，且就第1 案部分，被上訴人僅以書面聲請點交，其餘到場執行，被上訴人皆未為之。
⑸證人即任職富析資產管理公司職員周永彬亦到庭證稱：本公司函覆所提及第2 案買賣契約書內容，有與被上訴人及買方多次協調，所稱的買方係張明吉，張明吉有跟仲介梁振邦一起來，但是我解釋契約條款最主要是對張明吉先生。
至於陳報狀所載的多次是幾次，已忘記，在說明契約條款時，被上訴人確有在場，所說明條款內容係針對共用債證即法院債權憑證部分，至於其他買賣契約條款，並未說明，該案契約條款內容，亦未修改，被上訴人確實對共用債證，提出他個人看法‧‧‧於簽約前，亦與另一同事前往上訴人事務所及李慶榮律師事務所，就共用債證部分進行說明，後亦未修改，因依公司立場，修改合約很麻煩，與其要修改，不如不賣等語明確（院卷第210 頁至213 頁）。
本院審酌證人周永彬與兩造間並無任何親誼或僱傭關係，亦屬客觀中立之第三人，其於結證後所為證言當為可採。
被上訴人就此僅以該證人與林啟源為前任職銀行之同事，逕認所為證言不可採，惟縱周永彬與林啟源前確有同事之誼，然是否遽可推論周永彬甘冒偽證罪責為證，尚有疑問，是認被上訴人前開抗辯，委無可取。
進依該證人所言，僅可被上訴人雖曾就第2 案買賣契約條款表示意見，惟因契約條款主導權顯然在賣方即富析資產管理公司，被上訴人並無置喙餘地，被上訴人主張其為實質進行契約審查、修訂，尚無可採。
⒊從而，被上訴人所完成之委任事項，除上訴人所自承之系爭2 案抵押權之讓與登記、第1 案拍賣抵押物之強制執行程序完成、於法拍承受後辦理所有權移轉登記，及第2 案拍賣抵押物之強制執行程序部分完成（包括向本院民事執行處具狀陳述意見）外；
另據上開證人所證稱內容，被上訴人尚陪同上訴人簽約，至於被上訴人所稱不良債權買賣契約條文之審查、修訂等，因乏證據證明，自無法為此認定。
㈡兩造有無約定委任報酬及數額？如無，上訴人委任被上訴人處理事務之計酬標準為何？被上訴人得請求之報酬應為若干？被上訴人應返還數額為何？⒈按依民法第528條所規定委任既係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，是以委任非以受任人受有報酬為要件，倘受任人主張其得請求報酬，即應就此有利之事實負舉證之責。
次按，民法第547條規定所謂依「習慣」或「依委任事務之性質」，前者一般指地方習慣或商業習慣，後者如受任人以事務之處理為其職業者，始足當之，業據最高法院著有88年度台上字第2724號判決意旨可供參照。
⒉被上訴人雖抗辯兩造口頭約定系爭2 案委任報酬為每案50萬元等語。
惟上訴人否認曾為前開約定，依前開說明，被上訴人應就兩造確就每案報酬為50萬元達成合意一情，負舉證責任。
經查：⑴被上訴人固提出收據為證（原審卷第88頁、第90頁、第92頁），並主張收據已載明「預收代書費5 萬元」、「預收代書費10萬元」、「說明：預收第一案、第二案各20萬元服務費」，然該記載之真正均為被上訴人個人片面所載，亦為上訴人所否認，核該收據之性質亦為私文書，依前所論，被上訴人自應就該記載實質之真正負舉證責任，否自難以前開收據之記載，遽認兩造就系爭2 案，為每案50萬元報酬之約定。
⑵依據證人張瑞泰於本院審理時到庭結稱：93年間透過張東夏認識被上訴人，委託被上訴人辦理台南市案件，並有給付被上訴人1 萬1,250 元及1 萬5,000 元；
另委託被上訴人辦理蕾迪賓館案件，於辦妥後給付被上訴人4 、5 萬元代書費用，此外並無委託被上訴人辦理其他案件，亦未給付其他費用給被上訴人。
第1 案被上訴人有陪同伊與張中周簽約，簽約後，被上訴人要求給付19萬2,000 元，然該費用係給付代書費及規費，並未約定給付被上訴人50萬元，之後將債權讓與給張中周，所支付給被上訴人之費用事先均沒有約定，皆為被上訴人於處理完畢後請款，因大家都認識，所以沒有在案件完成前，就說要收多少費用等語明確（本院第155 頁至第161 頁），是依該證人所言，顯認兩造就第1 案並無約定報酬為50萬元，雖被上訴人主張該證人所言不足採云云，惟本院審酌該證人原為被上訴人於原審程序中即聲明請求調查，因證人到庭後不願具結始經被上訴人捨棄（原審卷第80頁至第81頁），而證人嗣於本院審理除到庭外，並陳明願為具結為證（本院卷第155 頁），是本院審酌該證人雖與上訴人為兄弟、叔姪親戚，惟同時亦與被上訴人具有好友情誼，仍願具結為證，所為證言，自當可採。
⑶至於第2 案部分，因被上訴人未提出相關舉證以證明兩造於第2 案之委任契約成立時，亦已合意約定報酬為50萬元，?上訴人此部分主張，亦無可取。
⒊兩造因就前開委任事項之報酬未為明確約定，是以，兩造間就系爭委任契約既未約定報酬，則本院自應依上述民法第547條，依習慣或依委任事務之性質，核給報酬。
雖被上訴人主張依一般同業與市場行情，收取不良債權及代標承受等代書業務之酬金服務費，均以不動產標的價值1%計算收取，惟此為上訴人所否認，而被上訴人就此收取標準係屬習慣或委任事務性質一情，無法舉證證明，此一主張，當無可採。
而依據上訴人所提出之「稽徵機關核算99年度執行業務者收入標準」表所載，對於執行業務者未依法辦理結算申報或未依法設帳記載並保存憑證或未能提供證明所得額之帳簿收據者，稽徵機關得依下列標準計算99年度收入額，地政士按承辦案件之性質。
每件計算如下：⒊拍賣‧‧‧等所有權移轉登記，在直轄市及市7,000 元。
⒋他項權利登記（抵押權）之設定、移轉登記，在直轄市及市2,500 元。
附註：地政士執行業務收費計算應以「件」，原則上以地政事務所收文一案為準，再依下列規定計算：⒊依委託人人數分別計件：以權利人或義務人一方之人數計算，不得將雙方人數合併計算‧‧‧⒋同一收文案有多筆土地或多棟房屋者，以土地1 筆為1 件或房屋1 棟為1 件計算；
另每增加土地1 筆或房屋1棟，則加計25% ，加計部分以加至200%為限。
⒋本院已認被上訴人所完成之委任事項，為系爭2 案抵押權之讓與登記、第1 案拍賣抵押物之強制執行程序完成、於法拍承受後辦理所有權移轉登記，第2 案拍賣抵押物之強制執行程序部分完成（包括向本院民事執行處具狀陳述意見）及陪同簽約，故參酌前開「3 」之收入標準表，並依據上訴人所主張，認就1 案而言，該民事執行程序已終結，上訴人願給付酬金4 萬元；
已辦妥抵押權登記，酬金5,000 元；
辦理所有權過戶登記2 萬元；
提出答辯狀3,000 元，應屬適當，惟因被上訴人尚陪同簽約，此部分酬金，本院認尚應給付5,000 元，合計該第1 案之報酬數額應為7 萬3,000 元。
另第2案而言，該民事執行程序未終結，此部分酬金為2 萬元；
已辦妥抵押權登記，酬金5,000 元；
提出答辯狀2 萬4,980 元，應屬適當，惟因被上訴人尚陪同簽約，此部分酬金，本院認亦應給付5,000 元，合計該第1 案之報酬數額應為5 萬4,980 元。
⒌據上，第1 案之報酬合計為7 萬3,000 元，加計第1 案之規費32萬4,393 元，合計為39萬7,393 元，張中周預付數額為58萬4,000 元，扣除前開應付酬金及規費，被上訴人尚需返還張中周18萬6,607 元；
另第2 案之報酬為5 萬4,980 元，規費為28萬0,281 元，合計為33萬5,261 元，此部分應由上訴人平均分擔各為16萬7,631 元【計算式：33萬5,261 元÷2 ＝16萬7,631 元（元以下四捨五入）】，張明吉已預付17萬元，張中周已給付37萬元，扣除各應負擔數額，被上訴人應返還張明吉、張中周各為2,369 元、20萬2,369 元。
六、綜上所述，上訴人依據不當得利或委任契約之法律關係，請求被上訴人返還溢付費用，即給付張中周38萬8,976 元、張明吉2,369 元及各自訴狀繕本送達之翌日即99年12月9 日起（本件訴狀繕本係於99年12月8 日送達予被上訴人，見原審卷第22頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，應予准許，逾此範圍者，為無理由，應予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
至於逾此數額部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，惟結論並無二致。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條 ，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第五庭審判長 法 官 張維君
法 官 何佩陵
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 鄭淑華
還沒人留言.. 成為第一個留言者