臺灣高雄地方法院民事-KSDV,100,簡上,453,20120119,1

臺灣高雄地方法院民事判決 100年度簡上字第453號
上 訴 人 黃道明
訴訟代理人 黃麗惠
被上訴人 張吳玉笑
訴訟代理人 紀錦隆律師
孫大昕律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國100 年8 月24日本院100 年度雄簡字第1006號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

一、被上訴人主張：上訴人於民國88年4 月1 日、同年4 月6日、同年4 月9 日分別向被上訴人借款新台幣（下同）20 萬元、15萬元、10萬元，合計共45萬元，並均約定借款期間為借款之日起1 個月，上訴人於借款同時交付如附表所示之支票3 紙（下稱系爭支票）擔保上開45萬元借款。

詎上訴人迄今未返還上開借款，爰依消費借貸之法律關係提起本件訴訟等語。

並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人45萬元及自88年4 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：上訴人於88年間向被上訴人借款45萬元後一直都有償還利息，92年間上訴人無力償還利息，被上訴人催討上訴人償還本金，上訴人之父親（已歿）遂與被上訴人約定以25萬元清償全部債務，並於94年間陸續給付被上訴人共25萬元，上訴人於88年間向被上訴人借款之45萬元至此已全部清償完畢，縱認上訴人未將上開借款45萬元全部清償完畢，亦僅剩餘20萬元未清償等語置辯，並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

三、原審審理結果認為被上訴人請求上訴人給付450,000 元，及自99年9 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息為有理由，而駁回上訴人其餘之請求。

上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

又被上訴人就其於原審敗訴部分，並未上訴，該部分業已確定。

四、兩造不爭執事項㈠上訴人於88年4 月1 日、6 日、9 日向被上訴人分別借款20萬元、15萬元、10萬元，合計共45萬元，均約定借款期間為借款之日起1 個月，上訴人於系爭本票上背書，交付系爭支票予被上訴人，以擔保上開45萬元借款債務。

㈡系爭支票現為被上訴人所持有，被上訴人迄今均未提示系爭支票。

五、兩造爭執事項：上訴人是否已清償全部債務？

六、得心證之理由㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；

借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第474條第1項、第478條前段、第233條第1項及第250條第1項分別定有明文。

㈡被上訴人主張上訴人於88年4 月間向其借款共45萬元至今，分毫未償等語；

被上訴人則抗辯45萬元之借款繳息至94年時已由其父親與被上訴人協調以25萬元清償全部債務，並於94年給付被上訴人25萬元，縱無以25萬元清償全部債務之約定，業僅於20萬元云云。

經查：⒈上訴人於88年4 月1 日、6 日、9 日向被上訴人分別借款20萬元、15萬元、10萬元，合計共45萬元，均約定借款期間為借款之日起1 個月，並於系爭支票上背書，交付系爭支票予被上訴人，以擔保上開借款債務，有系爭支票可稽，並為兩造所不爭執，是上訴人於上開時間就20萬元、15萬元、10萬元與被上訴人分別成立消費借貸契約。

⒉證人王棋全證稱：「97年間與上訴人、張崇寶( 即被上訴人之配偶) ㄧ同喝咖啡時，上訴人向張崇寶說尚欠他人債務，可否先清償欠其他人之債務後，再清償對張崇寶的欠款，後來99年時，上訴人請其拜託證人郭建山向張崇寶說希望能延期清償，張崇寶有答應延後1 個月即延到8 月底，聽上訴人說欠款約3 、40萬元，聽說時上訴人都還沒有清償，上訴人說其欠張崇寶的錢是張崇寶的太太出的」等語( 原審卷第47頁) ；

證人郭建山結證稱：「證人王棋全及上訴人來託我跟張崇寶說上訴人暫時不方便還錢，是否可以延到8 月底，張崇寶有答應這件事」等語( 原審卷第49頁) ，上訴人亦自陳其與被上訴人的配偶即張崇寶沒有金錢往來等語，有100 年11 月7日準備程序筆錄可按( 本院卷第24頁) 。

是上訴人於88 年4月間係向被上訴人借款共45萬元，借款乙事係與被上訴人之配偶張崇寶聯繫，可見上訴人至99年仍未清償上開45萬元債務，倘已清償，上訴人無須委由證人郭建山代其請託延長清償期至99年8 月31日，況且，如上訴人已清償上開45萬元債務之全部或ㄧ部，應已取回系爭支票全部或部分，惟擔保上開45萬元借款之系爭支票均仍全數在被上訴人持有中。

證人黃林金英雖證稱：「上訴人之父親於94年與被上訴人協調清償45萬元借款乙事，被上訴人說要打折，所以每月還5 萬元共25萬後，餘款就不用還了，詳細還款時間、金額如筆記本，被上訴人有寫收據，但時間太久，收據已遺失」等語( 本院卷37、38頁) ，惟證人黃林金英庭呈之筆記本為活動內頁筆記本，共有25頁，僅第5 頁書寫記載如清償時間與金額，及最後1 頁有衛材二字以外，其餘頁面均為空白，無任何記載，有100 年12月2 日勘驗筆錄為憑，與呈現各種事項內容，經常使用之筆記本相異，倘證人黃林金英於94年間已特意將上訴人與被上訴人間債權債務關係之消長記載於該筆記本上以昭慎重，更應將被上訴人收訖清償款項之25萬元收據留存，並加以妥善保管，然而證人林黃金英未能提出被上訴人收訖之收據以佐其證詞，衡情，證人林黃金英為上訴人之母親，其證詞有維護上訴人之虞，又未能提出被上訴人已受償25萬元之收據佐證，故證人林黃金英證稱94年間已清償被上訴人25萬元，並協議以25萬元清償全部債務等語，不足採信。

上訴人復未能提出足以證明其已清償25萬元或已全數清償完畢之事證，則上訴人抗辯已清償全部45萬元債務，或已清償其中25萬元債務云云，洵屬無憑。

從而，被上訴人請求上訴人返還前開45萬元借款，自有理由。

七、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係請求上訴人給付45萬元，及自99年9 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，判決被上訴人勝訴，並依職權宣告假執行，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第385條第１項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第二庭審判長法 官 朱玲瑤
法 官 陳宛榆
法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 吳良美
附表：
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│編號│ 支票號碼 │發 票 人│背 書 人│發   票   日│ 票面金額 │付  款  人    │
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│ 1  │HAS0000000│張 高 欣│黃 道 明│88年4 月1 日│  20萬元  │高雄市第三信用│
│    │          │        │        │            │          │合作社臨海分社│
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│ 2  │HAS0000000│張 高 欣│黃 道 明│88年4 月6 日│  15萬元  │高雄市第三信用│
│    │          │        │        │            │          │合作社臨海分社│
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│ 3  │HAS0000000│張 高 欣│黃 道 明│88年4 月9 日│  10萬元  │高雄市第三信用│
│    │          │        │        │            │          │合作社臨海分社│
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